جایگاه قاعده الزعیم غارم و استثنائات آن در حقوق ایران با رویکرد بر فقه امامیه و فقه عامه

حقوق وسیله ای با هدف تنظیم روابط اجتماعی افراد جامعه است که با تکیه بر خصوصیات همگون و مجرد از موارد خاص و جزئی در برگیرنده احکام عمومی است چرا که حقوق نمی تواند برای هر موضوع جزئی، در برگیرنده حکمی جداگانه باشد. ارجاع به عرف قراردادی در قانون مدنی ما و پذیرش ملاک انسان متعارف در تقصیرغیرقراردادی، نشان از همین وصف کلیت است. علاوه بر وصف کلی بودن، قواعد حقوقی دائمی نیز می باشند. واژه دائمی در زبان فارسی به معنی «ابدی و جاودانه» است اما در اصطلاح علم حقوق، مراد از واژه دائمی آن چیزی است که مقید به زمان خاص نبوده و تا زمانی که توسط موضوعی جایگزین، منسوخ نگردیده است دارای اعتبار بوده و قانونگذار، در مقام وضع قانون و دادرس در صدور حکم و تفسیر قانون نمی توانند آن را نادیده انگارند، و منظور از دائمی بودن قاعده حقوقی همین است. قاعده در اصطلاح قضیه ای کلیه است که قابل انطباق بر مصادیق و موارد متعدد باشد. یکی از قواعد مدنی فقه قاعده «الزعیم غارم» می باشد. زعیم در لغت به معنای متعهد است، اعم از اینکه موضوع تعهد مال باشد یا تن، به عبارت دیگر منظور از زعیم، ضامن به معنای عام کلمه است یعنی هم شامل ضامن مصطلح در فقه وحقوق می شود- که فقط از جانب مضمون عنه مالی را تعهد می کند- و هم شامل کفیل که فقط در برابر تن دیگری متعهد است. غارم نیز اسم فاعل از ریشه غرم و به معنی کسی است که ملتزم به مفاد تعهد خود است. مراد از قاعده الزعیم غارم این است که هر ضامن و متعهدی به انجام دادن موضوع تعهد خود ملزم است. و جایگاه اصلی بحث از این قاعده در ضمان به معنای اعم است که همان عقود ضمان به معنی اخص، حواله و کفالت می باشد. مفهوم ضمان به عنوان اصطلاح متعارف در قلمرو فقه وحقوق خصوصاً در ابواب معاملات، حقیقتی واحد به معنای تعهد، مسئولیت و التزام است. چنانچه وجود قاعده «مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده» با قطع نظر از کلیت یا عدم کلیت و موجبات ضمان در آن، مختص به موردش نیست و سریان ضمان را در تمامی ابواب معاملات می رساند. از آنجا که قاعده الزعیم غارم یک قاعده عام وکلی است و با توجه به مباحث علم اصول که «هیچ عامی نیست مگر آنکه تخصیص خورده باشد»، یکی از اهداف این پژوهش یافتن استثنائات این قاعده در حقوق مدنی ایران با بررسی تطبیقی در فقه امامیه و فقه عامه می باشد و اینکه تحت چه شرایطی ضامن علیرغم وجود عقد از پیش منعقد شده، تعهدی به ایفای آنچه بر عهده گرفته است را ندارد و نیز تحت چه شرایطی تعهد ضامن منقضی می شود. به اعتبار نحوه تصور فقیهان از ماهیت ضمان، در مورد کیفیت تأمین و توثیق تعهدات به وسیله آن، دو نظریه به وجود آمده است: نظریه ای که در حقوق اروپایی و نزد فقهای عامه پذیرفته شده است و آن را نوعی تضمین وثیقه برای دین اصلی و درکنار این دین و همراه با بقای آن می شناسند و دیگر، نظریه ای که مورد قبول فقهای امامیه قرار گرفته و آن را وسیله برائت ذمه مدیون اصلی می دانند. براساس این دو نحوه تصور، دسته ای اقتضای ضمان را ضم ذمه به ذمه می دانند و دسته ای دیگر آن را مفید نقل ذمه به ذمه می شناسند و قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه،نقل ذمه را پذیرفته است. بنابراین با پذیرش این دو مبنای متفاوت برای ضمان، به طور قطع با بررسی منابع این نظریات به جایگاه قاعده الزعیم غارم و استثنائات آن برمی خوریم که بالطبع با یکدیگر متفاوتند. زمینه اصلی این پژوهش قانون مدنی ایران می باشد و با توجه به نقش موثر فقه امامیه در تدوین قانون مدنی، می توان به ریشه های فقهی عقد ضمان به معنی اعم و استثنائات قاعده مذکور رسید و درکنار این مطالعات بحث را به صورت تطبیقی در مذاهب اربعه اهل سنت دنبال می کنیم.