شیوه های تضمین پرداخت ثمن(با استفاده از مالیت مبیع)در حقوق آلمان،انگلیس و فرانسه

در سیستمهای مختلف حقوقی دریافت عوض ( ثمن ) برای معامل یک دغدغه بوده است و در طول زمانها مکانیزمهای مختلف بکار رفته تا طلب ناشی از انتقال را تضمین نمایند شاید بدواً ذهن به طرف " رهن " برای تضمین پرداخت برود لیکن با قید و بندهایی که قرارداد رهن در مقررات ایران و بخصوص سیستم های حقوقی خارجی همچون فرانسه داشته و برای صرف وقت و هزینه کمتر، معامل مالکیت را حفظ نموده تا اینکه به عوض معامله برسد در تحلیل اولیه به ذهن می رسد که این مکانیزم دارای گونه ای از تضاد می باشد، متعامل در معاملات اعتباری قصد بهره برداری از مورد انتقال را دارد و در حفظ مالکیت، متعامل چگونه می تواند از مالی که متعلق بهوی نمی باشد استفاده نماید و به ناچار باید اذن انتفاع در معامله قید گردد و طبیعی است که هر میزان شروط ضمن عقد هر نهاد حقوقی جهت انطباق با واقعیت و حصول هدف، بیشتر گردد از ارزش آن کاسته می شود در این پایان نامه استدلال گردیده که مطابق قصد طرفین در مواردی که انتقال ( مادی ) مستلزم استفاده از مورد انتقال می باشد یکی از حقوقی که منتقل الیه بدست می آورد " حق انتفاع " ( نه در مفهوم خاص آن ) از مورد انتقال می باشد بدون اینکه نیاز به شرط در معامله باشد و این امر با طرح نظریه ای در رابطه با ماهیت" تعلیق مالکیت مبیع بر پرداخت ثمن "صورت گرفته به اینصورت که حفظ مالکیت (مطابق قصد طرفین)موجب تجزیه مالکیت گردیده با این توضیح که مالکیت به عنوان کاملترین حق عینی مشتمل بر حق عینی " حق انتفاع و استثمار " و " حق تصرف " (حقوقی یا مادی که به وی این اختیار را می دهد مال را به غیر انتقال دهد و یا تلف نماید)، می باشد که معامل به قصد تضمین عوض ، حق عینی " انتفاع و استثمار " را که در این پایان نامه صرفاًً حق انتفاع (که در مفهوم عام در بر دارنده هر دو می باشد) خطاب گردیده به متعامل انتقال نموده و حق تصرفات حقوقی و مادی که موجب خروج مالکیت می گردد و در این پایان نامه تحت عنوان " تصرفات حقوقی و مادی متلف " خطاب گردیده حفظ می نماید از آثار این مکانیزم امکان انتقال قهری " حق انتفاع " برای متعامل بوده لیکن با توجه به حفظ تصرفات حقوقی امکان انتقال حق انتفاع امکان پذیر نمی باشد که به نظر می رسد با هدف متعاملین سازگار باشد در مواردی نیز این انتفاع مطابق قصد طرفین قابل انتقال به غیر است که البته آنچه منتقل می گردد حق انتفاع بوده نه حق مالکیت و ضمناً کاربرد شرط مذکور در برخی موارد به قصد حصول نتایج " حق حبس " و" خیار تاخیر ثمن " که معمولاً به علت مدت دار بودن قراردادها قابل اعمال نمی باشند صورت می پذیرد در این موارد مورد معامله معمولاً به تصرف متعامل در نمی آید و امکان استفاده برای خریدار وجود ندارد لذا تحلیل " تعلیق مالکیت مبیع " به عنوان تعلیق " حق مالکیت " کارساز می باشد.گفته شده که با نسخ خیار تفلیس مندرج در ماده 380 ق. م در رابطه با اعسار ورشکستگی به دلیل حذف افلاس از سیستم حقوقی ایران و محجور نبودن معسر و به لحاظ مقررات خاص ورشکستگی و تصفیه جمعی دیون تاجر ورشکسته کاربرد شرط حفظ مالکیت دو چندان گردیده که معامل می تواند از تضمین طبیعی (مالکیت) خود جهت استرداد مورد معامله استفاده نماید. ایراد مبنی بر اینکه در صورت عدم تحقق معلق علیه (پرداخت ثمن ) و بطلان معامله ، معامل می بایست اقساط دریافتی را مسترد نماید را می توان علاوه بر تعهد قانون خریدار به استرداد مبیع و منافع (مستوفات و غیر مستوفات) بر اساس نظریه " استقلال شرط " که در مواردی همچون تشدید ضمان درک مبیع بسیار متداول می باشد با اشتراط جبران هزینه ها متحمله و سود مورد انتظار فروشنده، پاسخ داد.