نام پژوهشگر: سمیه احسانی کرسیکلا

تملیک مبیع کلی در حقوق ایران و فقه امامیه
پایان نامه وزارت علوم، تحقیقات و فناوری - دانشگاه مازندران - دانشکده حقوق و علوم سیاسی 1382
  سمیه احسانی کرسیکلا   سام محمدی

ماده 350 قانون مدنی مبیع را به سه دسته عین معین،کلی در معین وکلی فی الذمه تقسیم کرده است که بر همین اساس می توان عقد بیع را نیز در سه قسم: بیع عین معین، کلی در معین و کلی فی الذمه جای داد. ماده 338 قانون مدنی بیع را به: <... تملیک عین به عوض معلوم> تعریف کرده و به این طریق انتقال مالکیت مبیع و ثمن به عنوان عوضین معامله را مهم ترین اثر عقد بیع معرفی می کند. به علاوه آنکه بند 1 ماده 362 قانون مدنی به فوری بودن چنین انتقال مالکیتی تاکید می کند. اما عده ای از حقوقدانان با در نظر گرفتن این نکته که در بیع کلی فی الذمه به دلیل معین نبودن مبیع امکان انتقال مالکیت آن به محض انعقاد عقد وجود ندارد قائل به عهدی بودن بیع کلی شده و به این ترتیب حقوقدانان به دو گروه: 1. قائلین به عهدی بودن بیع کلی (این گروه خود به دو دسته متمایز می گردند؛ الف. عده ای که اثر این بیع را تعهد به تملیک می دانند. ب. دسته ای که معتقدند حاصل بیع کلی ایجاد مالکیت مافی الذمه است برای خریدار) 2. طرفداران تملیکی بودن آن تقسیم می شوند. به نظر با توجه به استدلالهای مطروحه برای وجاهت نظر اخیر و نیز همراهی آن با عقیده فقها مبنی بر تملیکی بودن بیع کلی و به خصوص مطابقت آن با مواد 338 و بند 1 ماده 362 قانون مدنی می توان آن را به عنوان نظر صحیح پذیرفت و بیع کلی را عقد تملیکی دانست که انتقال مالکیت ( اثر عقد ) در آن منوط است به تعیین مصداق مبیع کلی. در مورد بیع کلی در معین نیز می توان گفت: اگرچه این بیع از جهاتی شبیه بیع کلی فی الذمه است و به واسطه همین شباهت است که اکثر حقوقدانان زمان تعیین مصداق مبیع در این بیع را زمان انتقال مالکیت می دانند ( عده ای نیز با توجه به تعبیر < در حکم معین > ماده 402 قانون مدنی از این بیع زمان انتقال مالکیت در آن را همانند بیع عین معین به محض انعقاد عقد می دانند) اما باید دانست در این بیع همزمان با انعقاد عقد مالکیت به خریدار انتقال می یابد اما به صورت نامعین که این مالکیت نامعین با تعیین مصداق مبیع به مالکیت اصطلاحی تبدیل می گردد.