قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نهادهای متعددی را پایه گذاری کرده است که قوه قضائیه یکی از آنهاست. پیش بینی این نهاد در ساختار نظام حقوق اساسی و اختصاص 19 اصل به آن برای مهار و کنترل قدرت در عرصه قضا خالی از اهمیت نیست. تاکنون، تحقیقات بسیاری درباره ساختار قوه قضائیه و ارتباط آن با دیگر نهادهای موجود در نظام حقوق اساسی انجام شده است. اما آنچه کمتر بدان توجه می شود عملکرد دادگاه ها هنگام صدور رأی است که پیامدهای آن بر حقوق و آزادی های فردی و احقاق حق و عدالت را نمی توان نادیده گرفت. قضاتی که مسئول احقاق حق و دادگستری هستند ممکن است در موقعیت های پیچیده و دشواری قرار گیرند که تصمیم گیری و صدور رأی در آنها به سادگی و آسانی سایر پرونده ها نباشد. جایی که قاضی باید با دیدی عمیق و همه جانبه ابعاد مختلف دعاوی را ارزیابی کند تا نتیجه مقتضی حاصل آید. از این رو، بنا به دلایل عدیده، مطالعه استدلال قضایی، یعنی فرآیند استنباط حکم در حوزه منطق قضا جایگاهی خاص می یابد. سکوت کلی یا جزیی در قانون از اهم موضوعات مطرح در استدلال قضایی است که حدود 200 سال است هم چنان از وجود یا عدم وجود آن در نظام حقوقی بحث می شود اما حاصل آن تنها شکل گیری رویکردهای متفاوت بوده است. فارغ از بحث درباره علل به وجود آمدن این خلأها، که بررسی خواهیم کرد، قاضی نمی تواند این دست موارد را ساده اِنگارد و باید مانند دیگر دعاوی به این دعاوی نیز رسیدگی کند. شاید علت این امر آن باشد که در نظام های حقوقی دادگاه ملجأ و تکیه گاه جامعه برای دادستانی است، حال اگر عدالت خانه نیز از ایفاء وظیفه خود، و لو به دلایل به ظاهر موجه، مانند سکوت، ابهام، اجمال و نقص، طفره رود، دیگر چه امیدی برای تأمین حق و عدالت خواهد ماند. در این صورت چه بسا هر کس خود در صدد احقاق حق خویش و تصوری که از آن دارد با ابزارهای گوناگون برآید و احتمال اینکه انتقام جویی جای حق خواهی و عدالت خواهی را بگیرد بالا خواهد رفت. بر این پایه، بحث از سکوت قانون در منطق قضا اهمیت یافته است. در قوانین بسیاری از کشورها نخست سکوت قانون پیش بینی شده و راه هایی برای جبران آن به میان آمده که قاضی ملزم به پیروی از آنها است. از آن جمله است: ماده 1 قانون مدنی سوئیس: «این قانون بر کلیه اموری که در حدود منطق و روح هر یک از فرامین آن باشد حاکم خواهد بود. در صورتی که قانون قابل اجرا وجود نداشته باشد، قاضی باید حکم قضیه را مطابق با حقوق عرفی یا، در صورت نبود آن، قاعده ای که وی به عنوان قانون گذار می پذیرفت، تعیین کند. وی در این کار باید از دکترین و عرف مسلم راهنمایی بگیرد». ماده 7 قانون مدنی اتریش: «در صورتی که حکم قضیه ای را نتوان از الفاظ یا معنای طبیعی قانون به دست آورد، باید به موارد مشابهی که حکمشان به طور قطعی در قوانین معین گردیده است، و نیز به مبنای دیگر قوانین مرتبط با قانون مورد بحث، توجه کرد. در صورتی که باز هم حکم قضیه معلوم نباشد، باید با توسل به شرایطی که به دقت گردآوری و مورد بررسی قرار گرفته اند، حکم آن را استنباط کرد. این کار باید مطابق با اصول حقوق طبیعی انجام شود». همچنین، ماده 4 قانون مدنی ناپلئون که تصریح می دارد: «اگر قاضی به دلیل سکوت قانون، ابهام یا عدم کفایت آن از صدور رأی امتناع ورزد، به عنوان مستنکف از احقاق حق تحت تعقیب قرار می گیرد». در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران نیز اصول و مفاد قانونی متعددی در صدد تبیین محتوایی مشابه است. اصل 167 قانون اساسی، که به قاعده «ممنوع بودن امتناع از رسیدگی» مشهور است، و به موجب آن «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد»، نیز ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 214 قانون آیین دادرسی کیفری همگی بر سکوت قانون و ارائه راهکاری جهت برون رفت از آن اتفاق دارند. قصد داریم حسب موضوع تحقیق، تقسیم بندی مطالب را بر موضوعات محوری قابل شناسایی در اصل 167، یعنی سکوت قانون، صلاحیت قاضی، حاکمیت قانون و نیز راهکارهای رفع سکوت و خلأ در قانون بنا کنیم. به این ترتیب است که پاسخ به پرسش های مطرح در هر حوزه راهی را برای ورود به مباحث بعدی می گشاید. به منظور شرح و بسط مطالب مربوط به سکوت و خلأ در قانون، که البته نظام های مختلف دیدگاهی واحد در مواجهه با آن ندارند، نخستین بخش را به پرسش هایی مانند سکوت قانون چیست؟ چرا به وجود می آید؟ آیا سکوت قانون امری اجتناب ناپذیر است؟ نظریات مربوط به سکوت قانون کدام است؟ اختصاص داده ایم. آن گونه که مشخص است، قاضی نقش اصلی را در رسیدگی به این دست دعاوی که مبتلا به سکوت است ایفا می کند. از این رو، صلاحیتی که به وی اعطا می کنیم و حدود آن در این راستا تعیین کننده است. دامنه اختیارات قاضی تا کجا گسترده است و در چه شرایطی می توان تصمیم قاضی را موجه و عقلانی پنداشت؟ این پرسش ها زمانی اهمیت می یابد که قاضی را یک فرد انسانی با قابلیت های بشری و نه فرابشری در نظر بگیریم؛ انسانی که خطا می کند و این خطای او ممکن است در مسند قضاوت باشد که از پیامدهای آن بی گمان نقض حقوق وآزادی های افراد و خروج از عدالت است. چگونگی تعامل میان دو ضرورت صدور رأی در موضع سکوت و خلأ قانون و نیز حمایت از آزادی های فردی است که دیدگاه های مختلفی را پیرامون پذیرش یا رد صلاحیت اختیاری به وجود آورده است. از همین جا است که بحث حاکمیت قانون به میان می آید تا محکی باشد برای ارزیابی راهکارهایی که مواجهه با سکوت و خلأ در قانون ایجاب می کند. از این رو، در بخش دوم قصد داریم دو مفهوم صلاحیت اختیاری و حاکمیت قانون و مسائل مبتلا به هر یک را در حوزه سکوت و خلأ قانون بررسی کنیم. در این بخش است که آسیب شناسی اصل 167 قانون اساسی به طور جدی به میان می آید تا مشخص شود اصل مذکور با اقتضائات حاکمیت قانون سازگار است یا خیر. منابع احکام قضایی که در این اصل آمده است، یعنی «منابع معتبر اسلامی» و «فتاوای معتبر»، محل مناقشات نظری و عملی بسیار بوده که بحث درباره آنها را به این بخش وامی گذاریم. ما از میان جایگزین های مختلفی که برای سکوت و خلأ در قانون ممکن است پیشنهاد شود، روش تمثیل را برگزیده ایم تا با رویکردی روش محور و نه منبع محور به مسئله جبران سکوت قانون بیندیشیم. چیستی و ماهیت تمثیل، محاسن و معایب آن از جمله موضوعاتی است که در بخش سوم از تحقیق بدان می پردازیم تا ماهیت واقعی تمثیل و جایگاه آن در قضا مشخص شود. در این خصوص، روی سخن تحقیق با دو گروه است: کسانی که تمثیل را رد می کنند و گروهی دیگر که تمثیل را تمجید می کنند. به نظر می رسد رد تمثیل به دور از واقع نگری و تمجید آن نیز به دور از احتیاط است و باید در این میان به دنبال راهی معتدل و میانه بود. در نهایت، هدف از بیان این مطالب مداقه در مشکلات حقوقی اصل 167 قانون اساسی در قلمرو منطق حقوق است تا مغایرت یا عدم مغایرت آن با حاکمیت قانون مشخص شود. پر واضح است که آسیب شناسی این اصل بدون ارائه راهکاری مناسب مفید فایده نخواهد بود. ضرورت بحث از تمثیل در این راستا به میان می آید. این تحقیق بنا دارد تمثیل را به عنوان راهکاری برای برون رفت از سکوت قانون به طور کلی برگزیند نه آنکه تجویزی خاص در مورد اصل 167 قانون اساسی ارائه دهد. از حیث روش شناختی، باید به این نکته اشاره کرد که برای توضیح نظریات و ایده های نظریه-پردازان سعی کرده ایم ضمن بیان کلیاتی از نظریات، بر اندیشه(های) نظریه پردازان موثر در هر مکتب متمرکز شویم که به نظر می رسد نقش فعالی در تبیین ایده های آن مکتب داشته و محور نظریه پردازی-های پسینی بوده اند. افزون بر این، تلاش شده است برای جلوگیری از تشتت مطالب حتی الامکان نتیجه گیری هر فصل در انتهای آن بیاید. به ویژه اینکه، نتیجه هر فصل راه را برای بحث در موضوعات بعد مشخص می کند و سلسله وار بودن مطالب مانع از آن گردید که به یک نتیجه گیری در انتهای تحقیق بسنده کنیم. همچنین، لازم به تأکید است که قیاس حقوقی تعبیری از تمثیل منطقی است. اما از انجا که در قسمت های مختلف بحث از قیاس در معنای منطقی آن نیز بحث شده است، لذا به دلیل جلوگیری از تشتت ذهنی خواننده و وضوح مطالب در تمامی موارد واژه تمثیل را جایگزین قیاس حقوقی کرده ایم تا بحث به سهولت پیگیری شود.