عقد صلح و ماده 10 قانون مدنی دارای وجوه اشتراک و افتراقی است که در این گفتار در قالب دو بند، بند اول وجوه اشتراک عقد صلح و ماده 10 قانون مدنی به بررسی و بند دوم وجوه افتراق این وجوه را بیان و بررسی خواهیم نمود. بند اول: وجوه اشتراک در ارتباط با وجوه اشتراک عقد صلح و ماده 10 قانون مدنی می توان به مواردی اشاره کرد که ما در این بند به 3 مورد از این موارد اشاره می نمائیم: 1. مشروعیت: از آنجا که یکی از مبانی فقهی ماده 10 قاون مدنی، عقد صلح است، (همانگونه که در فصل سوم، گفتار دوم: مبانی اصل آزادی اراده در فقه بیان گردید.)بنابراین ادله مشروعیت عقد صلح همچون ادله کتاب و اجماع و سنت در ارتباط با ماده 10 قاون مدنی نیز صادق است و این ادله مشروعیت یکی از وجوه اشتراک ماده 10 قانون مدنی و عقد صلح می باشد. 2. عقد لازم: عقد صلح از عقود معینی است که شارع مقدس آن را بیان داشته است و از آنجا که اصاله اللزوم در کلیه قراردادهای معین جاری و ساری است اصاله اللزوم نیز در عقد صلح لازم است مگر به دلیلی جایز بودن آن احراز شود. و همانگونه که در فصل سوم، گفتار هفتم (قواعد ناشی از اصل حاکمیت اراده در قراردادها) بیان شد یکی از قواعد ناشی از اصل حاکمیت اراده در قراردادها، اصل لزوم قراردادهای ماده ی 10 قانون مدنی است. بنابراین از وجوه اشتراک عقد صلح و ماده 10 قانون مدنی، لازم بودن عقد صلح و قراردادهای ماده 10 قانون مدنی است. 3. محدوده ی عقد صلح و ماده 10 قانون مدنی: از ادله مشروعیت عقد صلح، روایت نبوی که می فرماید: «البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه، و الصلح جائز بین المسلمین الا صلحاً أحلّ حراماً أو حرم حلالاً .» همانطور که مشخص است این حدیث تنها عقود صلحی را جائز می داند که در محدوده ی شرع منعقد گردد و صلح با موضوع غیر مشروع را باطل می داند. همچنین مفاد ماده 10 قانون مدنی نیز به صراحت مشروع بدون قراردادهای موضوع ماده 10 قاون مدنی را اعلام می دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف قانون نباشد، نافذ است.» بنابراین از وجوه اشتراک این دو ، محدوده ی ماده 10 قانون مدنی و عقد صلح همان محدوده ی شرع و قانون است، می باشد. و قرارداد خارج از محدوده باطل و غیر مشروع است. بند دوم: موارد افتراق وجوه افتراق عقد صلح و ماده 10 قانون مدنی را می توان در چهار قسمت عنوان و مطرح نمود: 1. اولین جهت افتراق این دو این است که ماده 10 حکم به نفوذ عقود معین و غیرمعین می کند، حال آنکه صلح قرارداد و توافقی را نافذ می کند که تحت عنوان عقد معینی به نام قرارداد صلح باشد. نفوذ مستفاد از ماده 10 شامل عقد صلح نیز می شود و اباحه ناشی از ماده 10 نسبت به اباحه ناشی از عقد صلح عام است. دکتر کاتوزیان در تایید مطلب فوق آورده است: «ماده 10 ق.م اصل اباحه را در عقود معین نیز اعلام می کند و به استناد آن می توان همه شرایط و توافق هایی را که مخالفت صریح با قواعد امری ندارد نافذ شناخت، ولی استناد به اباحه ناشی از صلح محدود به موردی است که عنوان معامله نیز صلح باشد. ماده 10 قانون مدنی حاکمیت اراده را درون عقد صلح نیز تأمین می کند و نقشی مانند حدیث "المومنون عند شروطهم" در فقه را دارد.» 2. آثار توافق ناشی از ماده 10، محدود به خود متعاقدین می باشد و حال آنکه در عقد صلح گاهی این توافق نسبت به اشخاص دیگر نیز اثر دارد، به عنوان مثال شخصی که در ملک مشاعی شریک می باشد و سهم خود را تحت عنوان عقد صلح به فروش می رساند شریک خود را از اعمال حق شفعه محروم می کند. حال آنکه در صورت فروش مال مشاعی به صورت عقد غیرمعین و بنا بر ماده 10 قانون مدنی، حق شفعه شریک باقی و اثر عقد غیرمعین نسبت به شخص ثالث غیر نافذ است. 3. عقد صلح، عنوانی است که باید به طور صریح و ضمنی قصد شود، پس عقد صلح خود قالبی است که از سوی قانون گذار تأسیس شده است، در حالی که ماده 10 قانون مدنی حکایت از لزوم قرارداد خصوصی صرف نظر از هر قالبی می نماید. 4. ماده 10 قانون مدنی توسعه ای به توافق ها و شرایط در ضمن عقود معین می دهد تا جایی که مخالف قوانین امری نباشد و حتی صلح مشمول این حکم است. در خالی که آزادی در صلح محدود به موردی است که عنوان معامله نیز صلح باشد و شامل شرایط ضمن عقد نمی شود. گفتار دوم: نتیجه گیری از مجموع مباحثی که درباره عقد صلح گذشت این نتایج به دست آمد اولاً؛ عقد صلح، عقدی است که اختصاص به موارد رفع نزاع و خصومت ندارد و در مقام معاملات دیگر نیز جایز است و در تایید این مدعا نظرات مشهور فقهای امامیه را متعرض شدیم و ثانیاً؛ صلح عقد لازمی است که خود از عقود معین به شمار می رود اما عقد معینی است که قالب آن نسبت به دیگر عقود معین وسیع تر است و عقد بی نام نمی باشد بلکه عنوان آن بیانگر خصوصیات این عقد است. در این گفتار می خواهیم این نتیجه را بگیریم که عقد صلح مبنای فقهی ماده 10 می باشد و این مبنا متوقف بر بی نام بودن یا غیرمعین بودن عقد صلح نیست؛ زیرا از نظر تاریخی عقد صلح در زمان شارع مقدس وجود داشته است و شارع با جملاتی از قبیل «الصلح جائز بین الناس الا صلحا احل حراما او حرم حلالا.» این عقد را امضاء فرموده است و مواردی را که با اصول کلی احکام اسلامی مغایرت داشته، استثناء فرموده است و این نشان می دهد که عقد صلح یکی از قالب های انجام عقود و معاملات در کنار بیع و اجاره و غیره بوده است و اینکه اگر کسی بخواهد مفاد ماده 10، را که اصل آزادی قراردادها می باشد با بستن قرارداد و توافقی محقق سازد، لزوماً باید آن توافق را در چارچوب عقد صلح واقع کند و اصرار بر این مطلب که صلح عقد بی نام است و در نتیجه مفاد ماده 10 به وسیله ماده 758 تکرار شده است، نه با تاریخ فقه و کلمات و عبارات فقهاء سازگاری دارد و نه نسبت موجود بین این دو (ماده 10 و عقد صلح) تساوی مطلق می باشد، بلکه در بعضی از موارد هر یک از این دو ماده، منشاء آثاری هستند که ماده دیگر فاقد آن اثر می باشد. اینکه ما عقد صلح را مبنای فقهی ماده 10 می دانیم بدین معنا نیست که این دو را یکی دانسته و تکرار یکدیگر تلقی می کنیم چه پر واضح است که این دو ماده با انگیزه های متفاوتی در قانون مدنی آورده شدند، به نظر هدف نویسندگان قانون مدنی از آوردن ماده 10 اعلام اصل آزادی قراردادها بوده است و در ارائه این نظر متأثر از حقوق اروپائی بوده اند، اما مواد مربوط به عقد صلح را در کنار سایر عقود معین به تبعیت از فقه امامیه آورده اند. خلاصه اینکه عقد صلح را عقد معینی دانسته اند که قابلیت بیشتری برای انعقاد قراردادها و توافقها نسبت به سایر عقود معین دارد. مبنا بودن عقد صلح برای ماده 10 به طور مطلق نیست بلکه از این جهت که امور عقلایی و نهادهای حقوقی که، در نظام های مختلف حقوقی وجود دارد، جملگی مبتنی بر مبانی عقلانی و فطری می باشد که در مکان ها و زمان های مختلف، مشابه بوده و اختلاف اساسی با یکدیگر ندارد و بناء عقلا که موجب این تاسیسات حقوقی می باشد، واحد بوده لکن به صور و اشکال گوناگون تجلی پیدا کرده است.

. عقد: مشهور فقهای امامیه ایجاب و قبول لفظی را عقد می دانند و اگر لفظ در کار نباشد اصطلاحا به آن تراضی می گویند و آثاری را که بر عقد مترتب می کنند بر تراضی مترتب نمی دانند. عقد به این معنا یعنی ایجاب و قبول لفظی که در مقابل ایقاع است. عقد در ماده 183 قانون مدنی این گونه تعریف گردیده است: «عقد عبارتست از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.» 2. عقد صلح: تعریف قدما و متاخران تا زمان شیخ انصاری از عقد صلح حکایت از این دارد که جایگاه عقد صلح نزد آنان برای فصل و قطع خصومت و نزاع بوده است. «الصلح: فصل الخصومه بین المتداعیین»، «عقد شرع لقطع التجاذب». از زمان شیخ انصاری (ره) تعریف کاملا جدیدی از صلح ارائه می شود که از مشکل تعارض مبری است. او در تعریف صلح می گوید: «ان حقیقه الصلح و لو تعلق بالعین لیس هو التملیک علی وجه المقابله و المعارضه، بل معناه الاصلی هو التسالم.» در تعریف حقوقی صلح آمده است: «صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیر آن.» 3. ماده 10 قانون مدنی: ماده 10 حقوق مدنی جزء عمومات قانون مدنی ایران به شمار می رود و ناظر به قراردادهای خصوصی می باشد و هدف آن اعطاء آزادی به افراد در تنظیم قراردادهاست تا جایی که با قانون به طور صریح مخالفت نکند. متن ماده 10 قانون مدنی به شرح زیر است: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف قانون نباشد، نافذ است.» تطبیق ماده 10 بر عقد صلح و نتیجه گیری گفتاراول: وجوه اشتراک و افتراق عقد صلح و ماده 10 قانون مدنی با توجه به مسائل مطرح شده در فصل دوم(عقد صلح) و مطالب فصل سوم(ماده 10 قانون مدنی)، مشخص می گردد عقد صلح و ماده 10 قانون مدنی دارای وجوه اشتراک و افتراقی است که در این گفتار در قالب دو بند، بند اول وجوه اشتراک عقد صلح و ماده 10 قانون مدنی به بررسی و بند دوم وجوه افتراق این وجوه را بیان و بررسی خواهیم نمود. بند اول: وجوه اشتراک در ارتباط با وجوه اشتراک عقد صلح و ماده 10 قانون مدنی می توان به مواردی اشاره کرد که ما در این بند به 3 مورد از این موارد اشاره می نمائیم: 1. مشروعیت: از آنجا که یکی از مبانی فقهی ماده 10 قاون مدنی، عقد صلح است، (همانگونه که در فصل سوم، گفتار دوم: مبانی اصل آزادی اراده در فقه بیان گردید.)بنابراین ادله مشروعیت عقد صلح همچون ادله کتاب و اجماع و سنت در ارتباط با ماده 10 قاون مدنی نیز صادق است و این ادله مشروعیت یکی از وجوه اشتراک ماده 10 قانون مدنی و عقد صلح می باشد. 2. عقد لازم: عقد صلح از عقود معینی است که شارع مقدس آن را بیان داشته است و از آنجا که اصاله اللزوم در کلیه قراردادهای معین جاری و ساری است اصاله اللزوم نیز در عقد صلح لازم است مگر به دلیلی جایز بودن آن احراز شود. و همانگونه که در فصل سوم، گفتار هفتم (قواعد ناشی از اصل حاکمیت اراده در قراردادها) بیان شد یکی از قواعد ناشی از اصل حاکمیت اراده در قراردادها، اصل لزوم قراردادهای ماده ی 10 قانون مدنی است. بنابراین از وجوه اشتراک عقد صلح و ماده 10 قانون مدنی، لازم بودن عقد صلح و قراردادهای ماده 10 قانون مدنی است. 3. محدوده ی عقد صلح و ماده 10 قانون مدنی: از ادله مشروعیت عقد صلح، روایت نبوی که می فرماید: «البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه، و الصلح جائز بین المسلمین الا صلحاً أحلّ حراماً أو حرم حلالاً .» همانطور که مشخص است این حدیث تنها عقود صلحی را جائز می داند که در محدوده ی شرع منعقد گردد و صلح با موضوع غیر مشروع را باطل می داند. همچنین مفاد ماده 10 قانون مدنی نیز به صراحت مشروع بدون قراردادهای موضوع ماده 10 قاون مدنی را اعلام می دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف قانون نباشد، نافذ است.» بنابراین از وجوه اشتراک این دو ، محدوده ی ماده 10 قانون مدنی و عقد صلح همان محدوده ی شرع و قانون است، می باشد. و قرارداد خارج از محدوده باطل و غیر مشروع است. بند دوم: موارد افتراق وجوه افتراق عقد صلح و ماده 10 قانون مدنی را می توان در چهار قسمت عنوان و مطرح نمود: 1. اولین جهت افتراق این دو این است که ماده 10 حکم به نفوذ عقود معین و غیرمعین می کند، حال آنکه صلح قرارداد و توافقی را نافذ می کند که تحت عنوان عقد معینی به نام قرارداد صلح باشد. نفوذ مستفاد از ماده 10 شامل عقد صلح نیز می شود و اباحه ناشی از ماده 10 نسبت به اباحه ناشی از عقد صلح عام است. دکتر کاتوزیان در تایید مطلب فوق آورده است: «ماده 10 ق.م اصل اباحه را در عقود معین نیز اعلام می کند و به استناد آن می توان همه شرایط و توافق هایی را که مخالفت صریح با قواعد امری ندارد نافذ شناخت، ولی استناد به اباحه ناشی از صلح محدود به موردی است که عنوان معامله نیز صلح باشد. ماده 10 قانون مدنی حاکمیت اراده را درون عقد صلح نیز تأمین می کند و نقشی مانند حدیث "المومنون عند شروطهم" در فقه را دارد.» 2. آثار توافق ناشی از ماده 10، محدود به خود متعاقدین می باشد و حال آنکه در عقد صلح گاهی این توافق نسبت به اشخاص دیگر نیز اثر دارد، به عنوان مثال شخصی که در ملک مشاعی شریک می باشد و سهم خود را تحت عنوان عقد صلح به فروش می رساند شریک خود را از اعمال حق شفعه محروم می کند. حال آنکه در صورت فروش مال مشاعی به صورت عقد غیرمعین و بنا بر ماده 10 قانون مدنی، حق شفعه شریک باقی و اثر عقد غیرمعین نسبت به شخص ثالث غیر نافذ است. 3. عقد صلح، عنوانی است که باید به طور صریح و ضمنی قصد شود، پس عقد صلح خود قالبی است که از سوی قانون گذار تأسیس شده است، در حالی که ماده 10 قانون مدنی حکایت از لزوم قرارداد خصوصی صرف نظر از هر قالبی می نماید. 4. ماده 10 قانون مدنی توسعه ای به توافق ها و شرایط در ضمن عقود معین می دهد تا جایی که مخالف قوانین امری نباشد و حتی صلح مشمول این حکم است. در خالی که آزادی در صلح محدود به موردی است که عنوان معامله نیز صلح باشد و شامل شرایط ضمن عقد نمی شود. گفتار دوم: نتیجه گیری از مجموع مباحثی که درباره عقد صلح گذشت این نتایج به دست آمد اولاً؛ عقد صلح، عقدی است که اختصاص به موارد رفع نزاع و خصومت ندارد و در مقام معاملات دیگر نیز جایز است و در تایید این مدعا نظرات مشهور فقهای امامیه را متعرض شدیم و ثانیاً؛ صلح عقد لازمی است که خود از عقود معین به شمار می رود اما عقد معینی است که قالب آن نسبت به دیگر عقود معین وسیع تر است و عقد بی نام نمی باشد بلکه عنوان آن بیانگر خصوصیات این عقد است. در این گفتار می خواهیم این نتیجه را بگیریم که عقد صلح مبنای فقهی ماده 10 می باشد و این مبنا متوقف بر بی نام بودن یا غیرمعین بودن عقد صلح نیست؛ زیرا از نظر تاریخی عقد صلح در زمان شارع مقدس وجود داشته است و شارع با جملاتی از قبیل «الصلح جائز بین الناس الا صلحا احل حراما او حرم حلالا.» این عقد را امضاء فرموده است و مواردی را که با اصول کلی احکام اسلامی مغایرت داشته، استثناء فرموده است و این نشان می دهد که عقد صلح یکی از قالب های انجام عقود و معاملات در کنار بیع و اجاره و غیره بوده است و اینکه اگر کسی بخواهد مفاد ماده 10، را که اصل آزادی قراردادها می باشد با بستن قرارداد و توافقی محقق سازد، لزوماً باید آن توافق را در چارچوب عقد صلح واقع کند و اصرار بر این مطلب که صلح عقد بی نام است و در نتیجه مفاد ماده 10 به وسیله ماده 758 تکرار شده است، نه با تاریخ فقه و کلمات و عبارات فقهاء سازگاری دارد و نه نسبت موجود بین این دو (ماده 10 و عقد صلح) تساوی مطلق می باشد، بلکه در بعضی از موارد هر یک از این دو ماده، منشاء آثاری هستند که ماده دیگر فاقد آن اثر می باشد. اینکه ما عقد صلح را مبنای فقهی ماده 10 می دانیم بدین معنا نیست که این دو را یکی دانسته و تکرار یکدیگر تلقی می کنیم چه پر واضح است که این دو ماده با انگیزه های متفاوتی در قانون مدنی آورده شدند، به نظر هدف نویسندگان قانون مدنی از آوردن ماده 10 اعلام اصل آزادی قراردادها بوده است و در ارائه این نظر متأثر از حقوق اروپائی بوده اند، اما مواد مربوط به عقد صلح را در کنار سایر عقود معین به تبعیت از فقه امامیه آورده اند. خلاصه اینکه عقد صلح را عقد معینی دانسته اند که قابلیت بیشتری برای انعقاد قراردادها و توافقها نسبت به سایر عقود معین دارد. مبنا بودن عقد صلح برای ماده 10 به طور مطلق نیست بلکه از این جهت که امور عقلایی و نهادهای حقوقی که، در نظام های مختلف حقوقی وجود دارد، جملگی مبتنی بر مبانی عقلانی و فطری می باشد که در مکان ها و زمان های مختلف، مشابه بوده و اختلاف اساسی با یکدیگر ندارد و بناء عقلا که موجب این تاسیسات حقوقی می باشد، واحد بوده لکن به صور و اشکال گوناگون تجلی پیدا کرده است.