بررسی نظریات شهید ثانی در باب وصیت با اتکاء به کتاب (مسالک الافهام) و تطبیق آن با قانون مدنی

رساله حاضر که فرآیند پژوهش در آن در مورد وصیت تملیکی تنظیم یافته است تلاش شده تا به نظریه های شهید ثانی از کتاب گرانسنگ (مسالک الافهام) و نیز با توجه به جایگاه حقوق اسلامی در نظم حقوقی به تطبیق آن با قانون مدنی پرداخته شود. در اینکه وصیت تملیکی عقد است یا ایقاع میان فقهاء اختلاف نظر وجود دارد: مشهور فقهاء که شهید ثانی از جمله آنهاست می فرمایند: ازآنجایی که وصیت به ایجاب وقبول نیازمند است دانسته می شود وصیت جزء عقود است و چون موصی تازمانیکه زنده است و موصی له در مواردی، حق رجوع در وصیت را دارند دانسته می شود وصیت از عقود جایز است. اکثر فقهای عامه نیز قبول را جزء ارکان اصلی وصیت می دانند و از فقهای عامه، شافعی معتقد است وصیت با ایجاب موصی انجام می گیرد و همانند ارث نیازی به قبول موصی له ندارد اما ابوحنیفه وفقهای حنبلی معتقدند وصیت محتاج به قبول است، مگر اینکه موصی له جهات عامه یا غیرمحصورباشد. گروهی از حقوقدانان می گویند: قانون مدنی در ماده 827«تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له بعد از فوت موصی» وصیت تملیکی را عقد میداند اما در مقابل ،گروهی دیگرگفته اند : قانون مدنی دراین مورد ، حکم صریحی نداده ومساله رابه اجمال گذاشته است. اگر موصی له قبل از قبول فوت نماید خواه در حال حیات موصی بمیرد یا بعد از مرگ موصی البته در صورتیکه موصی از وصیت خود رجوع نکند نظر مشهور این است که وارث قائم مقام مورّت «موصی له» می شود و در صورت قبول، مال به او منتقل می شود اماگروهی از فقهاء گفته اند: با مرگ موصی له قبل از قبول خواه مرگ او در حیات موصی باشد یا بعد از مرگ او، وصیت باطل است گروه سومی قایل به تفصیل شده اند وآورده اند: اگر موصی له قبل از موصی بمیرد وصیت باطل می شود و اگر بعد از مرگ موصی بمیرد وصیت باطل نمی شود شهید ثانی در مسالک نظر خود رابه طور صریح ابراز نکرده است اما در شرح لمعه خود می فرماید قول قوی ترآنست که اگر غرض موصی، به مورِّت تعلق گرفته است وصیت باطل است در غیر اینصورت وصیت صحیح است. قانون مدنی در این رابطه سخنی نداشته وراه حلّی ارایه نداده است به خاطر همین برخی از حقوقدانان گفته اند ممکن است ادعا شود با توجه به قواعد عمومی و اینکه در عقود اختیار قبول به میراث نمی رسد، وصیت باطل است. فقهاء در مورد وصیت کودکی که به سن ده سالگی رسیده است اختلاف نظر دارند، مشهور فقهاء متقدم و متأخر وصیت چنین کودکی را در مطلق خیرات و یا ارحام و اقرباء نزدیک صحیح می دانند در مقابل نظریه مشهور، گروه زیادی از فقهاء وصیت کودک ده ساله را صحیح نمی دانند. گروهی دیگر بلوغ و عدم محجور بودن را شرط وصیت دانسته وگفته اند: روایت رفع قلم «رُفِعَ القلمُ عن ثلاثٍ:عن الصبیِّ حتی یحتلمَ»دلالت دارد که کلام صبی اعتباری ندارد. شهید ثانی«ره» با این توضیح که : هرچند سند برخی از روایات صحیح است امّا از آنجایی که مضامین آنها با هم دیگر اختلاف دارند به گونه ای که نمی توان میانشان جمع نمود نتیجه میگیرند ، اثبات صحت وصیت کودک بسیار مشکل است. قانون مدنی از نظریه شهید ثانی پیروی کرده و در ماده 835 مقرر می دارد: «موصی باید نسبت به مورد وصیت جایز التصرف باشد.» هر چند قانون مدنی در این ماده مشخص نکرده که چه کسانی جایز التصرف در اموال خود نیستند ولی با توجه به ماده 1207 این قانون وصیت صغار، مجانین و سفهاء که مجاز به تصرف در اموال خود نمی باشند، باطل است.