مفهوم ضمان حسن اجرای تعهدات قراردادی

عقد ضمان از عقود معین با پیشینه ی تاریخی کهن است که بررسی آن به طور کامل از مجال بحث ما خارج است اما با توجه به اینکه یکی از اهداف این پایان نامه بررسی ضمان حسن اجرای تعهدات قراردادی می باشد لذا به بحث و طرح مباحثی اجمالی در خصوص عقد ضمان می پردازیم که این عقد دارای چه ماهیتی می باشد و آیا در قالب ضمان مرسوم و مصطلح قرار دارد یا موضوعی نو می باشد و اینکه اگر در قراردادی فردی از طرف دیگر قرارداد برای حسن اجرای تعهد خود تضمینی بخواهد شرایط و مقررات آن قابل انطباق با عقد ضمان موجود در قانون مدنی است یا عنوانی جدید است و باید در جهت تطبیق مباحث آن با ماده 10 قانون مدنی و اصل ازادی قراردادها در نظر گرفت چرا که بسته به مصادیق مختلف ممکن است ماهیت آن متحول شده به طوریکه در حالتی که اجرای قرارداد توسط ثالث امکان نداشته باشد ضامن فعل توسط ثالث را تضمین می کند که در اینجا چنین قراردادی به علت دوگانگی تعهد ضامن و مضمون عنه منطبق با عقد ضمان نیست.در جایی که متعهدله قرارداد اصلی از متعهد درخواست ضمانت نامه بانکی برای تضمین حسن اجرای تعهدات قرارادادی کند ،می توان ضمان حسن اجرای قرارداد را نوعی تعهد به نفع ثالث به شمار بیاورد.در چنین قراردادی برخلاف عقد ضمان طرفین عقد ضامن و مضمون عنه می باشند که نوعی التزام به تأدیه دین آینده می باشد و قراردادی غیرمعین است که مطابق ماده 10 و 723ق.م درست است.درجایی که ضامن اجرای مستقیم تعهدات قراردادی مضمون عنه را در برابر مضمون له به عهده میگیرد می توان آن را منطبق با عقد ضمان مصطلح دانست.