بررسی تطبیقی شرط ذخیره مالکیت در حقوق ایران و فقه عامه

مقدمه یکی از ویژگیهای قرار داد فروش، طرفینی بودن تعهدات طرفین قرار داد است که به موجب آن، فروشنده، تعهد به انتقال مبیع و خریدار نیز تعهد به پرداخت ثمن می کند. در عمل، غالباً خریدار قادر به پرداخت فوری و یک باره ثمن نیست مگر اینکه به او فرصتی داده شود تا مبیع را بفروشد یا در فرایند تولید به کار ببندد و از منافعی که از تولید به دست می آورد، ثمن را بپردازد. در نتیجه، خریدار نیازمند فرصت مناسبی است تا بتواند با فراهم کردن ثمن، آن را فروشنده پرداخت نماید. الف) بیان مسأله یکی از موضوعات مهم بیع انتقال مالکیت است که از دیر باز مورد بحث بوده وامروزه نیز دارای اهمیت عملی و علمی شایان است. بااین حال اگر چه هدف از بیع، انتقال مالکیت مبیع توسط فروشنده به خریدار است، امّا در نظام های حقوقی مختلف در مورد زمان و چگونگی انتقال مالکیت اتفاق نظر نیست و به این جهت در کنواسیون های بین المللی مربوط به بیع از جمله در آخرین آنها یعنی کنوانسیون وین 1980 به ناچار زمان و چگونگی مالکیت مسکوت ماند و به قوانین داخلی موکول شد.با توسعه روابط تجاری خصوصاً تجارت بین المللی این اختلاف نظرها در چگونگی انتقال مالکیت چشمگیرتر شده است وتلاش در جهت کاستن این اختلاف ها بی تردید امری ضروری است. بحث انتقال مالکیت در بیع قانون مدنی ایران که مقتبس از فقه امامیه بوده است، امروزه در همه انواع مبیع مورد اتفاق نظر حقوقدانان نیست و مشهود است. این که ظاهراً در قانون مدنی ایران انواع مببیع شامل عین معین، کلّی در معین وکلّی فی الذّمه شده است، وضعیت بیع مال آینده و انتقال مالکیت آن را مبهم ساخته است. در حقوق برخی کشورها با تقنین مناسب، حداقل اجتهادات و اختلافات حقوق داخلی کاهش یافته و گاه نظریه های جدیدی در این زمینه چهره ی قانونی یافته است که پاسخگوی نیازهای جدید است و ضرورتاً باید در حقوق ایران مورد توجه قرار گیرند.از سویی بنا به نیازهای اجتماعی مفاهیم جدیدی در بحث انتقال مالکیت در بیع مطرح است، از جمله این که طر فین عقد با توافق زمان انتقال مالکیت را تعیین نمایند و به عنوان مثال، به جای استفاده از روش توثیق سنتی در دادن اعتبار به خریداران جهت ایجاد رونق اقتصادی و توانایی خرید برای اشخاص فاقد وثیقه، با شرط تأخیر در انتقال مالکیت و نظایر آن، خود مبیع به عنوان وثیقه تلقی می گردد و تبعاً مباحث حقوقی قضیه در تبیین وضعیت حقوقی متعاقدین و توصیف نوع حقی که برای طرفین ایجاد می گردد، مطرح است. اگر چه این مباحث ابتدا در جوامع پیشرفته مطرح شده است، عملاً در جوامع در حال توسعه و از جمله ایران نیز رواج یافته و حتی قانون گذار ایران در برخی قوانین خاص بنا به ضرورت و بطور مبهم و نامناسب بخشی از این مفاهیم را پذیرفته است که رفع این ابهامات مستلزم بررسی و ارائه طریق جهت تنظیم مقررات و سازماندهی آنها است. در همه ی قراردادهای معوض تملیکی که هر یک از عوضین در برابر عوض دیگر قرار می گیرد همواره این بحث وجود دارد که آیا پس توافق، تضمینی وجود دارد که هر یک از طرفین قرارداد به موضوع مورد توافق دست یابند؟ و یا اینکه پس از ایجاد قرارداد و تسلیم موضوع عقد از سوی یکی از طرفین و ورشکسته شدن طرف مقابل، ضمانت اجرایی برای عمل به تعهدات وی وجود دارد؟ اگر چه قانون گذار ایران راهکارهایی از جمله خیار تاخیر ثمن یا تفلیس را پیش بینی نموده است اما به نظر می رسد شرط حفظ مالکیت بهتر می تواند حقوق طرفین قرارداد را تامین کند. با توجه به اینکه عقد بیع یا خرید و فروش متداول ترین و رایج-ترین قرارداد در جامعه است، مطالعات پژوهش حاضر بیشتر پیرامون قرارداد مذکور خواهد بود. بحث انتقال مالکیت در عقد بیع در زمینه های مختلفی قابل طرح است و می تواند به عنوان مثال، شامل شرایط لازم برای مبیع در انتقال مالکیت از جمله طلق بودن، در توقیف یا در رهن غیر نبودن و رعایت حق اختراع در مورد مبیع و همچنین انتقال مالکیت از جانب اشخاص غیر از مالک و نظایر آن باشد. بررسی هر یک از این مباحث می تواند موضوع رساله های مستقل باشد. در هر حال قاعده این است که در اثرعقد بیع، خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن شود(بند یک ماده ی 362 قانون مدنی) تملیک با عقد انجام می شود، امّا بدین شرط که موضوع قرارداد، قابلیت آن را داشته باشد.آنان که عقد بیع را در همه ی انواع مبیع تملیکی دانسته اند، بر مبنای خود می توانند بگویند انتقال مالکیت به مجرد وقوع عقد بیع ، یک اصل و قاعده کلّی است، اما عده ای که معتقدند انتقال مالکیت به مجرد وقوع عقد بیع، مختص کالای معین است و در مبیع کلّی تا مورد معامله تعیین نشود(یا به نظر برخی دیگر تا تسلیم نشود)خریدار نمی تواند بر هیچ چیز در عالم خارج حق عینی پیدا کند و در این صورت، پس از عقد بیع، خریدار مالک هیچ چیز نمی شودجز این که حق دارد از فروشنده بخواهدکه فرد مبیع را تعیین و تسلیم نمایدو به عبارت دیگر، مالکیت را در معنی ایجاد حق عینی در نظر گرفته اند، انتقال مالکیت را علاوه بر وقوع عقد بیع منوط به قابلیت موضوع قرارداد دانسته و قاعده ی مذکور در بند 1 ماده ی 362 قانون مدنی را ناظر به موردی می دانند که مبیع عین معین باشد و قابلیت تملیک را داشته باشد. در این مبنا، شاید با عبارت جامع تری بتوان گفت که اگر مبیع معین باشد، انتقال مالکیت به مجرد وقوع عقد بیع و اگر کلّی باشد با وقوع عقد بیع و به مجرد تعیین(یا به نظر برخی، با تسلیم) آن محقق می شود و اگر متعاقدین عقد بیع را بدون قید وشرط منعقد نمایند، تملیک به معنی ایجادحق عینی با قابلیت مبیع و معین بودن و معین بودن یا تعیین صورت می گیرد، امّا گاه طرفین ممکن است نخواهند که انتقال مالکیت در کالای معین یا کالای کلّی بعد از تعیین صورت گیرد و انتقال مالکیت را مثلاً برای مدتی به تأخیر اندازند یا منوط به تحقق امری نمایند. از آنجا که انتقال فوری و بدون قید وشرط مالکیت مبیع و ثمن، جزء مقتضای ذات بیع نیست و بند یک ماده ی 362 قانون مدنی ناظر به اقتضای اطلاق عقد بیع است و از طرف دیگر همواره نگرانی تخلف خریدار در پرداخت ثمن نزد فروشنده وجود دارد که مبادا از انجام تعهدات قراردادی خویش سرباز زند، متعاقدین می تواند در خصوص زمان انتقال مالکیت در کالای معین و کالای کلّی بعد از تعیین و تشخّص توافق نمایند و علی رغم تعیین ، مثلاً آن را به تأخیر اندازد. در این پایان نامه سعی گردید تا شرط ذخیره مالکیت در بیع به عنوان احد از شروط تعلیقی که در عقد بیع مورد توافق قرار می گیرد وهدف از آن حفظ مالکیت کالا برای مالک تا زمان پرداخت کامل ثمن از جانب خریدار علیرغم تحویل مبیع که در واقع نوعی تضمین برای فروشنده در قبال نقض تعهدات از جانب خریدار است ونقشی شبیه رهن را ایفاء می کند را در حقوق ایران و فقه عامه بررسی شود . شرط حفظ مالکیت در حقوق انگلستان با عنوان the retention of title clause و در ادبیات حقوقی عربی با عنوان شرط الاحتفاظ بالملکیه بررسی شده است و در حقوق فرانسه به ذخیره ی مالکیت شهرت دارد. به موجب این شرط ، فروشنده در عقد ، شرط می نماید تا زمانی که ثمن به طور کامل، پرداخت نشده (یا هر شرط دیگری)، مالکیت مبیع، برای او حفظ و ذخیره گردد. با این مکانیسم، انتقال مالکیت را تا زمانی که شرط مورد نظر محقق نشده،به تاخیر می اندازد. در عمل دائماً برای فروشندگان این امکان وجود ندارد که از تک تک مشتریان خود، وثیقه های عینی اخذ نمایند زیرا از طرفی نگهداری وثیقه های عینی، نیازمند جا و مکان مناسبی است، علاوه بر اینکه نگهداری اینگونه وثیقه ها، هزینه زیادی بر دوش فروشنده می گذارد و از طرفی دیگر در تجارت دنیا، آنچه بسیار مهم است و حرف اول را می زند، سرعت بالای مبادلات تجاری است و اخذ وثیقه های عینی، باعث کند شدن جریان مبادلات بازرگانی می شود. در نتیجه این فکر و ایده در معاملات و تجارت های کلان پیشنهاد شده است که در عوض اخذ وثیقه عینی از مشتریان، که هم هزینه بر است و هم باعث کند شدن جریان مبادلات می شود، فروشنده از مکانیسمی در معاملات خود استفاده نماید که بدون اخذ وثیقه عینی، از بازپرداخت ثمن، اطمینان حاصل کند. این مکانیسم معاملاتی که از طرف حقوقدانان کشورهای اروپای قاره ای پیشنهاد شده است و در معاملات این کشورها رواج یافته، « شرط ذخیره مالکیت » است. این بحث در بیع بین المللی نیز موجود می باشد. بایعی که در تجارت بین الملل مایل است کالا را به طور نسیه و غیر نقدی به مشتریانش تحویل دهد ، مرتباً با این سوال روبروست که بهترین شیوه تضمین طلبش در رابطه با ثمن معامله چیست ؟ غیر از شکلهای معمولی تضمین و وثیقه که در ارتباط با شکلهای متعارف پرداخت و تامین اعتبار در تجارت بین المللی است، شرط حفظ مالکیت معمول ترین شیوه ای است که بایع می تواند با آن در مقابل عدم پرداخت ثمن حمایت شود. حفظ یا ذخیره مالکیت به عنوان تضمینی در مقابل ورشکستگی و افلاس در مواقعی که مشتری قبل از تادیه ثمن معامله ورشکسته یا مفلس می شود تضمین کالا در را بطه با حمایت از با یع اهمیت خاصی می یابد. توافق معتبر درباره نگهداری و حفظ مالکیت مقرر می کند که بایع حق دارد هر مقدار از کالا را که نزد خریدار باقی مانده مطالبه کند، یا این که بایع برای استیفاء ثمن پرداخت نشده معامله حقوق دیگری دارد. طلبهای مربوط به کالای تحویل شده در صورت افلاس وورشکستگی، اصولاً از حق تقدم و امتیازی برخودار نیستند و حداکثر به نسبت بخش پرداخت شده ثمن سهمی به آن تعلق می گیرد البته مشروط به آنکه چنین پرداخت یا توزیعی اساساً ممکن باشد، بنابراین بسیار مفید خواهد بود اگر تسلیم کننده کالا بتواند بی درنگ از تضمین مقرر شده ، در رابطه با کالای تحویل شده استفاده کند. ب) ضرورت و اهمیت پژوهش انتخاب این موضوع مخصوصاً به خاطر جدید بودن آن است. گر چه از حکومت اراده طرفین در کتب و مجلات حقوقی متعددی صحبت شده است، اما این اصل در رابطه با آثار عقد بیع و آن هم انتقال مالکیت به طور جدی در جایی به چالش کشیده نشده است. در اهمیت موضوع بی تردید می توان گفت؛ بررسی ابهامات موجود در انتقال مالکیت در بیع و در انواع مبیع و تبیین مباحث توافق طرفین در تعیین زمان مالکیت در بیع که امروزه روشی جایگزین راهکارهای توثیق سنتی شده و یکی از اهرمهای رونق اقتصادی است، امری ضروری و مستلزم انجام تحقیقات بسیاروسیعتر از نوشته ناچیز است. نیاز مردم و عدم شفافیت حقوق باعث شده به نوعی حقوق نتواند در انجام رسالت خود که هماناً، تامین و تنظیم زندگی و روابط اجتماعی انسانها است موفق باشد. بنابراین هدف از این تحقیق، حتی المقدور ارائه راهکارهای مناسب خصوصاً در راستای تقنین می باشد. همچنین بهره گیری از تجارب عملی قضائی اساتید محترم درراستای تجزیه وتحلیل بهتر موضوع و تئوریهای آن جهت رفع ابهامات، اشکالات و خلاهای قانونی می باشد تا بتوان با تحلیلی جامعتر از موضوع، متعرض اشکالات و نقائص آن شده وحسب مورد با پی بردن به مشکلات عملی آن، راه اصلاح را پیش بینی کرده، ارائه طریق نمود. ج) پرسشها و فرضیه های تحقیق در ذیل به پرسش ها و فرضیات پژوهش پیش رو اشاره می شود. این موارد شالوده ی این پژوهش را بنیان نهاده اند. پرسش های این پژوهش عبارتست از: 1- آیا امکان جدا سازی زمانی انتقال مالکیت از عقد وجود داردیا خیر ؟و اینکه تأخیر یا تقدم مالکیت نسبت به زمان انعقاد عقد چه تعریف و آثاری دارد؟ 2- تکلیف عقد با وجود شرط حفظ مالکیت در صورت عدم پرداخت ثمن از جانب خریدار و یا مطالبه ثمن از جانب فروشنده چیست؟ 3- تفاوت شرط حفظ مالکیت و شرط رهن مبیع در مقابل ثمن چیست؟ 4 – آیا شرط حفظ مالکیت باعث تعلیق در عقد می شود یا فقط انتقال مالکیت را معلق می سازد؟ همچنین فرضیات پژوهش کنونی عبارتست از: 1- به نظر می رسد که طرفین در عقد بیع می توانند توافق در تعیین زمان انتقال مالکیت را بنمایند . 2- به نظر می رسد در شرط حفظ مالکیت ، عدم تأدیه ثمن از جانب خریدار ، سرنوشت این رابطه حقوقی در اختیار بایع قرار می گیرد. 3- به نظر می رسد در صورت تخلف مشتری از پرداخت ثمن و مطالبه ثمن از جانب بایع، شرط بقای مالکیت منتفی می شود . 4 - به نظر می رسد که در رهن مبیع در مقابل ثمن ،بر خلاف حفظ مالکیت، بایع مالکیت را از دست می دهد. 5 - به نظر می رسد که شرط حفظ مالکیت، سبب تبدیل عقدبیع، به عقد معلق نمی شود. د) پیشینه پژوهش با مداقه در پیشینه این تحقیق به نظر می رسد که علیرغم اهمیت موضوع، تا کنون در این زمنیه کارهای علمی و پژوهشی جدی انجام نیافته است. سوابق تحقیق در حقوق ایران تحت این عنوان خاص محدود است که مورد توجه بوده اند، امّا به جهت ایراداتی که گاه در تحلیل موضوع وگاه درترجمه منابع مورد نظر وجود داشته، کماکان محل فعالیت بر این موضوع را باز نگاه داشته است. همچنین هیچگاه این موضوع به نحو تطبیقی با فقه عامه مورد بررسی قرار نگرفته است البته در دانشگاه تهران موضوع مرتبط تحت یک پایان نامه با عنوان « مطالعه تطبیقی شرط تاخیر انتفال مالکیت» توسط آقای رضا شکوهی زاده در مقطع کارشناسی ارشد در سال 86 با راهنمایی دکتر عباس کریمی مورد بررسی قرار گرفته است. در این زمینه تاکنون چند مقاله چاپ شده است از جمله مقاله «بررسی تطبیقی شرط حفظ مالکیت در بیع در حقوق ایران وانگلستان» توسط دکتر حمید رضا علوم یزدی، « شرط حفظ مالکیت در بیع» توسط دکتر محمد رضا پیر هادی. تاکنون کتابی که این موضوع را مستقلاً در فقه عامه مورد بررسی قراردهد، به چاپ نرسیده است. البته کتابهای موجود است که این شرط را در حاشیه مطلب به نحو اختصار مورد بررسی قرار داده اند از جمله کتاب انتقال مالکیت در مبیع نوشته دکتر محمد رضا پیر هادی وکتاب انتقال مالکیت در بیع نوشته قاسم محسنی. و) روش پژوهش انجام این طرح به نحو تفصیلی و اصولاً مبتنی بر مطالعات کتابخانه ای و تحقیقات گسترده در منابع حقوقی جمهوری اسلامی ایران و فقهی و استخراج نظریات ارائه شده در مورد موضوع اصلی بحث و موضوعات فرعی مرتبط با آن است تا پس از طرح و بیان نظریه ها، مورد نقد و تجزیه و تحلیل قرار گرفته و نقاط ضعف و قوت و آثار مثبت و منفی آن ها تبیین گردد و در پایان نظریه برگزیده ارائه شود. در این راستا، علاوه بر مراجعه به قانون ایران ، منابع فقهی به عنوان بخش عمده مبانی نظری نظام حقوقی ایران مورد اهتمام ویژه است.