چکیده بر اساس قانون مدنی ایران، به پیروی از شریعت اسلام، برای انحلال عقد نکاح، تنها اراده یک جانبه زوج کافی است. از سوی دیگر، در ماده 1146 ق.م اراده زوجه برای این عمل حقوقی، در صورت اخذ توافق زوج و به صورت معوض با نام «طلاق خلع» موثر دانسته شده و به هیچ وجه انحلال عقد نکاح، با اراده یک جانبه زوجه مطرح نشده است. پژوهش حاضر تلاشی است فقهی ـ حقوقی برای پاسخ به این پرسش: آیا تحت شرایط خاص، راهی برای تأثیر اراده یک جانبه زوجه به انحلال عقد نکاح وجود دارد؟ نگارنده با تعمق در آیه 229 سوره بقره، روایات معصومین علیهم السلام و نگرشی دقیق به دیدگاه اندیشمندان قریب به عصر تشریع، به این مهم معتقد گردیده که «نظریه خلع یکجانبه» راهی است که بر اساس آن، در صورت کراهت شدید زوجه، با پرداخت «فدیه»، اراده او در انحلال نکاح به طور یکجانبه موثر واقع خواهد شد. این نظریه بر مبانی عمومی ده گانه (نظریه نفی ضرر و نفی ضرار، نظریه اجتناب از وقوع اعمال منکر، قاعده عسر و حرج، قاعده الحاکم ولی الممتنع، قاعده ملازمه، دلیل اولویت، دو اصل عدالت و کرامت بشری، تنقیح مناط و قاعده مذاق شریعت و «قواعد استحسان، مصالح مرسله، سد ذرایع در فقه عامه») استوار شده و گونه شناسی موضوع روایات به دونوع خلع معوض ( مبتنی بر توافق ) و خلع افتدایی ( خلع یکجانبه ) وهمچنین بررسی سند ودلالت روایت "الطلاق بید من اخذ بالساق " در تقویت این نظریه سهم بزرگی داشته است. از آن جا که این مهم در پرتو نگرش تطبیقی با فقه اهل سنت و حقوق کشورهای اسلامی، نتیجه ای مناسب تر خواهد داد؛ برون رفت از این پژوهش به قانون احوال شخصیه مصر، اردن، یمن و امارات که در دهه اخیر، جهت تأثیر اراده زوجه در انحلال نکاح، اصلاح شده است ، اختصاص داده شده که به ارائه پیشنهاد اصلاح و افزودن تبصره به ماده 1146 قانون مدنی ایران ، انجامیده است . واژگان کلیدی طلاق، خلع، فدیه، نشوز، کراهت، خلع معوض، خلع واجب، خلع یکجانبه (افتدائی).

مسئولیت ناشی از عیب کالا و حمایت از حقوق مصرف کنندگان موضوع نوینی است که مباحثی را در بین حقوقدانان در پی داشته و موجب تدوین قوانینی در این خصوص شده است. با ورود کالا و محصولات جدید یا خطرناک به بازار، لزوم تدوین مقررات منعطف تر و به روزتر بیشتر احساس می شود. منفعت جامعه نیز ایجاب می کند هر خسارتی که از اینگونه کالاها ایجاد می شود، برعهده فروشنده یا تولیدکننده باشد. رویه قضائی فرانسه مانند ایران ومصر تئوری تعهد به تضمین سلامت و ایمنی کالا را به عنوان مبنای مسئولیت پذیرفته است. در این رساله سعی بر مطالعه این سه نظام حقوقی و بررسی موضوع گردیده است و نواقص و مزایای آنها مورد مطالعه و بررسی تطبیقی واقع شده است. به نظر می رسد در حقوق ایران با استفاده از قواعد بنیادین فقهی و تعهد مبنایی عرضه کنندگان کالا بر ارائه کالای سالم بتوان به یک نواخت سازی مقررات راجع به مسئولیت ناشی از کالای معیوب مبادرت نمود. نظام مسئولیت بر تعهد عرضه کننده بر ارائه کالای سالم بنا شده و تخلف از ارائه کالای سالم تقصیر تلقی شود. یا تئوری تقصیر را با رویکردی جدید ارائه دهیم و صرف ارائه کالای معیوب اهمال و سهل انگاری عرضه کننده را به همراه داشته باشد. در مجموع، در مقایسه با حقوق ایران، با توجه به ماده 67 قانون تجارت و قانون حمایت از مصرف کننده مصر، مقررات مربوط به حقوق مصرف کننده مصر از جامعیت و شفافیت بیشتری برخوردار است.

قدرت بر اجرای تعهد به عنوان یک شرط مستقل و عام برای صحت مطلق معاملات و اعمال حقوق، لازم و غیرکافی است و به مفهوم قابلیت اجرای تعهد است که مربوط به وضعیت و حالت مورد تعهد می باشد نه توانایی متعهد. موضوع واقعی آن قدرت مرکب است که مجموعه ای از قدرت واقعی یا عملی و احتمال عرفی معقول است . قدرت بر اجرای تعهد در زمان و مکان اجرای تعهد شرط صحت است و حدوث قدرت نمی تواند بطلان عقد را مرتفع سازد. عدم قدرت بر اجرای تعهد معادل "تعذر اصلی" است که در معنای موسع و مطلق خود عامل بطلان عقد است . این شرط در ادبیات حقوقی کشورمان مورد بحث واقع نشده است و مقنن نیز به برخی از مصادیق آن مانند "قدرت بر تسلیم مبیع" و "قدرت بر تسلیم عین مستاجره" اشاره نموده است ، لذا اگر زمانی با عدول از سنت پیشینیان، قواعد عمومی قراردادها در قسم خاصی از قانون مدنی جای گیرد ماده زیر در خصوص شرط قدرت بر اجرای تعهد پیشنهاد می گردد: مورد تعهد باید قابلیت اجرا داشته باشد. اگر هیچکس قادر بر اجرای تعهد نباشد تعهد ایجاد نمی گردد و عقد موجد آن نیز باطل است .

این رساله به سه بخش تقسیم می شود. در بخش اول کلیات موضوع بیع کالی به کالی مطرح شده است و از آنجائیکه مفهموم دقیق بیع کالی به کالی تنها با شناخت عناوین مشابه روشن می گردد، از موضوعات مشابهی که گاه با مبحث بیع کالی به کالی خلط می شوند نیز سخن به میان آمده است . از جمله این موارد می توان به بیع دین به دین و تطارح دو دین اشاره نمود. در این بررسی مشخص می گردد که بیع کالی به کالی و بیع دین به دین از نظر مصداق اعم از بیع کالی به کالی است . بدیهی است . بدیهی است با تطبیق این موارد مفهموم دقیق چنین بیعی آشکار می گردد. بیع از لحاظ مدت دار بودن عوضین به چهار حالت تقسیم می گردد. اول بیع نقد که عوضین هر دو حال و نقدند. دوم بیع نسیه که مثمن نسیه که مثمن در مجلس اخذ می شود ولی ثمن مدت داراست . سوم بیع سلم یا سلف است که ثمن در مجلس و مثمن مدت دار است . و اما نوع چهارم بیع کالی به کالی است که عوضین هر دو موجل می باشند و به عبارت دیگر ثمن و مثمن هر دو مدت دارند و در زمان آینده پرداخت می گردند. شرط دیگر تحقق این بیع آن است که ثمن و مثمن کلی فی الذمه باشند بنابراین در چنین بیعی ثمن و مثمن عین مشخص خارجی نیستند. در این میان ماحثی از اسناد تجاری تا آنجا که مربوط به بحث مورد نظر ما باشد نیز مورد بررسی قرار گرفته است . در قسمت دوم و سوم رساله حکم فقهی و قانونی بیع کالی به کالی بررسی گردیده و در این دو قسمت آنچه ضرورت داشت به دقت مورد توجه قرار گرفته و این نتیجه کلی بدست آمده است که هیچگونه دلیل قطعی مبنی بر بطلان این نوع بیع وجود ندارد و در عین حال مصالح فردی و اجتماعی نیز مستلزم آن است . شایان ذکر است که عدم قبول این نوع بیع که در میان مردم بسیار متداول است ، مشکلات زیادی بوجود خواهد آورد و موجب حرج و سختی خواهد شد.

عقد بیع به عنوان مهمترین و شایع ترین ابزار حقوقی انتقال کاملترین حق عینی (مالکیت) از دو سیستم کاملا متفاوت در مکانیسم عملکرد خود بهره می گیرد و از این میان، سیستم رضایی (انتقال مالکیت به مجرد عقد) پس از طی راهی پرنشیب و فراز بر دیگری (سیستم تشریفاتی) غلبه کرده و در اکثر کشورهای معاصر به عنوان یک اصل پذیرفته شده است . مبانی این اصل را باید نظریه حاکمیت شده است . مبانی این اصل را باید در نظریه حاکمیت اراده جستجو نمود. شاید هیچ اصلی حقوقی چنین صریح و روشن بیانگر افول پراگماتیسم (اصالت عمل) و ذهنی و تعقلی و مجرد شدن اعمال حقوقی جدید نباشد. با این همه، شکل گرایی بعد از افول چشمگیر خود بار دیگر در عصر حاضر رخ نماینده و رنسانس معاصر فرمالیسم غیر قابل انکار است . مبانی شکل گرایی معاصر و استثنائات قانونی و قراردادی وارد بر اصل رضایی بودن عقد بیع در اعتقادات دینی و تاریخی، اندیشه حمایت از منافع طرفین معاملات و حفظ نظم عمومی اقتصادی و اجتماعی و اصل حاکمیت اراده می شود. در حقوق ایران در استثنائات قانونی از سه مکانیسم تعلیق - اشتراط تشریفات در صحت عقد و نفوذ آن استفاده شده است . اما در حقوق فرانسه، اصولا تشریفات در صحت عقد بیع تاثیری ندارد و برعکس ، در قابلیت استناد آن در مقابل اشخاص ثالث نقش عمده ای ایفائ می کند. در استثنائات قراردادی و از میان شروط تغییر دهنده انتقال مالکیت در عقد بیع، عمده از شرط تاخیر در انتقال مالکیت و مکانیسم ذخیره مالکیت استفاده می شود و فلسفه وجودی آن حفظ منافع بایع و ایجاد تضمین برای طلب وی بابت ثمن معامله در مقابل اعسار و ورشکستگی مشتری است . شرط تملیک تدریجی نیز در بیع اشیاء ساختنی و بخصوص اموال غیرمنقول کارساز است و طی آن با تعلیق انتقال مالکیت هر جزئی از اجزاء مبیع بر ساخته شدن همان جزء، منافع مشتری در مقابل ورشکستگی بایع حفظ گشته و مبیع از تعرض طلبکاران وی مصون می ماند.

جهت اصلاح و یا تنظیم مقررات داوری داخلی و بین المللی ایران، علاوه بر مقایسه داوری ایران با قانون نمونه، باید به مقررات اسلامی نیز توجه کنیم، بهمین دلیل، جهت آشنایی با حکمیت اسلامی، یک بخش از رساله را به این امر اختصاص داده و بخش دیگر نیز به مقایسه مقررات داوری ایران با قانون نمونه پرداخته شد . جهت تحقیقات لازم دراین زمینه، به صورت نظری، به کتابخانه ها مراجعه و مطالب مورد نظر فیش برداری شد. بهرحال از مقایسه بین مقررات داوری ایران با قانون نمونه داوری آنستیرال مشخص میگردد که قانون داوری ایران، در زمینه داوری بین المللی مقررات منسجم و کاملی ندارد، به طوری که در زمینه شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی با خلاء قانونی مواجه هستیم . بهمین دلیل مجبور هستیم که مساله اجرای آرای داوری را مشابه موضوع اجرای احکام محاکم تلقی کنیم، حال آنکه چنین کاری منطقی نیست ، زیرا این دو مساله از جهت مصالح اقتصادی مملکت متفاوتند، همچنین قانون نمونه در زمینه محل داوری، زبان داوری، زمان شروع رسیدگی، قانون حاکم بر ماهیت دعوی، مقررات کاملی ارائه نموده، در حالی که قانون ما، نسبت به اینگونه موارد، مقررات کاملی ارائه ننموده است . قانون نمونه در زمینه اصول اساسی رسیدگی از قبیل نحوه ارائه دادخواست و دفاعیه و ارائه ادله، تبادل لوایح، ارسال ابلاغیه ها، ایجاد موقعیت و فرصت برای طرفین جهت دفاع، تاکید بر بی نظری و بی طرفی داوران جهت استماع دعوی، مقررات کاملی ارائه نموده است ، در حالیکه مقررات داوری ایران نسبت به اینگونه امور ساکت است ، مع الوصف مطابق اصول کلی حقوقی، می توان گفت که اینگونه امور در حقوق ایران لازم الرعایه است ، ولی عدم تصریح به آن ممکن است در دعاوی بین المللی موجب بروز مشکلاتی گردد. بنابراین شایسته است در اصلاح و تنظیم مقررات داوری ایران، به این گونه مسائل توجه کرد.

گزینش چنین موضوعی به دلایل مطالعه آراء صادره دیوان داوری لاهه در 27 جلد به زبان انگلیسی، سفر به دیوان داوری لاهه در سال 73 برای مشارکت در دفاع از دعوای مهم طرح شده علیه دولت جمهوری اسلامی ایران و بنیاد مستضعفان و تجربه چندین سال همکاری تخصصی و کارشناسی دعاوی خارجی له و علیه بنیاد ذکر شده و ... بوده است . این پایان نامه در دو فصل عمده بررسی شد: -1 موارد صلاحیت دیوان -2 موارد عدم صلاحیت در این دو فصل با توجه به ماده 2 بند 1 بیانیه حل و فصل دعاوی مورخ 19 ژانویه 1981 بسیاری از آراء شعب دیوان داوری لاهه و هیئتهای عمومی آن مورد ملاحظه واقع شده و بر برخی از آنها ایرادهای علمی وارد دانسته شد. مضافا در ارتباط با خود بیانیه های امضاء شده توسط دولتین جمهوری اسلامی ایران و آمریکا انتقادهایی وارد شد که البته در زمان امضاء آنها به راحتی و با ارجاع به کارشناسان و مشاوران خبره حقوقی و ... قابل پیش بینی و پیشگیری می توانست باشد که متاسفانه چنین نشد. امید است این بضاعه مزجاه که یک تلاش خالصانه و دلسوزانه علمی اعتقادی برای تجزیه و تحلیل بخش مهمی از توافق نامه های چند ده میلیارد دلاری می باشد، بتواند نقش مفید و موثری را به عنوان تجربه ژرف و گرانسنگ برای دفاع کنندگان راستین حقوق و منافع دولت جمهوری اسلامی ایران و ملت شریف و عزیز ایران در قلمرو بین المللی ایفا کند.

نگارنده در این رساله تحقیقی در صدد اثبات دو فرضیه کلی زیر بوده است :الف- گرچه کنوانسیون از اکثر نظامهای حقوقی معتبر جهان بویژه کامن لا و رومی - ژرمنی تاثیر پذیرفته است و حتی می توان گفت که برایند بهره گیری از مقررات و قوانین قابل اعمال در این نظامها بوده است ، با این حال تقریبا هیچ بخشی از مقررات کنوانسیون در ارتباط با موضوع فسخ و آثار آن که در این رساله مورد بحث و بررسی قرار گرفته اند، دقیقا با مقررات و نهادهای موجود در نظامهای فوق تطبیق نمی کند. ب - به رغم وجود برخی تفاوتهای ظاهری میان مقررات کنوانسیون در ارتباط با فسخ و آثار آن با قواعد نظام حقوقی ایران وجود دارد، از آنجا که از یکسو در اکثر نظامهای حقوقی دنیا و حتی خود کنوانسیون بخش اعظم و شاید قریب به اتفاق مقررات حاکم بر بخش معاملات و بویژه بیع از نوع تجاری آن ، جز قواعد تکمیلی و تفسیری بوده که طرفین می توانند خلاف آن توافق کرده و حقوق و تعهدات خود را به نحو دیگر سامان دهند.

در باره اعتبار علم شخصی قاضی برای اثبات دعوی در فقه اسلام نظرات مختلفی ابراز گردیده است ، و نظر مشهور فقیهان ما بر حجیت و اعتبار آن به عنوان طریق مستقل برای اثبات دعاوی تعلق گرفته است ، خواه موضوع دعوی حق الله باشد و خواه حق الناس ، براین نظر ادعای اجماع شده و پیروان آن به دلایلی از کتاب و سنت و عقل نیز استدلال کرده اند. در حقوق ایران ، براساس قوانین مدون علم قاضی در دعاوی کیفری به عنوان دلیل مستقل اثبات دعوی حجت شناخته شده ، به شرط آن که از راههای عادی و متعارف به دست آمده باشد . ولی ، در دعاوی حقوقی قانونگذار علم قاضی را تنها در صورتی که بر مبنای اسناد یا امارات استوار باشد ، در عداد دلایل اثبات دعوی قرار داده است و چون در سایر دلایل نیز ارزیابی نهایی با دادرس خواهد بود، در واقع علم قاضی دلیل غیرمستقیم اثبات دعوی به شمار می رود. در هر حال ، قاضی اگر براساس علم مبادرت به صدور رای کند ، مکلف است به طور مستدل مستندات حصول علم خویش را در متن دادنامه ذکر نماید ، تا امکان ارزیابی و نظارت در آن از سوی دادگاه بالاتر به منظور احراز رعایت معیارهای علم معتبر وجود داشته باشد . در این رساله به تفصیل در مورد مسایل بالا و رویه قضایی بحث و بررسی شده است .

انسانها را نمی توان از دخالت در دارایی و اموال خود محروم ساخت و افراد از این جهت آزاد هستند اما این آزادی قراردادی تا جایی تحمل پذیر است که آلوده به نیرنگ نشود و حیله ای را به همراه نداشته باشد. اصطلاح معامله در عنوان معامله به قصد فرار از دین اعمال حقوقی مالی اعم از معوض و غیرمعوض را در بر می گیرد و شامل عمل حقوقی یک جانبه (ایقاع) هم می شود اما تعهدات خارج از قرارداد را در بر نمی گیرد. جهت نامشروع را به عنوان بهترین مبنا برای عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین می توان پذیرفت اما عدم مشروعیت آن در معامله به قصد فرار از دین، چون دائر مدار ضرر دائن می باشد و جنبه خصوصی در آن بسیار قوی است قانونگذار هم با درنظر گرفتن مصالح و منافع و حقوق طلبکاران این نوع معامله ها را غیرنافذ اعلام کرده و مشمول حکم ماده 217ق.م ندانسته است . معامله صوری به دلیل عدم وجود قصد در آن باطل اما معامله به قصد فرار از دین که در آن قصد جدی برای معامله وجود دارد با آن یکی نیست بلکه رابطه این دو عموم و خصوص من وجه می باشد در حقوق فرانسه هم دو دعوی ‏‎action paulienne‎‏ و ‏‎simulation‎‏ با هم متفاوتند و یکسان نمی باشند. در حقوق فرانسه هم دعوی پلین موجب بطلان معامله نیست و این دعوی غیرقابل استناد بودن معامله مدیون را در حدود طلب بستانکاران بیان میکند و نسبت به طلبکارانی که دعوی مربوط به پل را اقامه نکرده اند معتبر و قابل استناد است در صورتی که در حقوق ایران اینگونه نیست. در رابطه با ضمانت اجرای معامله به قصد فرار از دین باید گفت که قانونگذار معامله جدی به قصد فرار از دین را پذیرفته است و موادی که اشاره به عدم نفوذ یا بطلان دارند در مورد خاص به کار می روند و نمی توان آنها را به سایر موارد تعمیم داد اما شایسته است ماده 218 سابق ق.م از سوی قانونگذار احیا و معامله به قصد فرار از دین بطول مطلق غیرنافذ شناخته شود زیرا اگر باب حیله و تقلب و انگیزه نامشروع باز شود و قانونگذار هم آن را بپذیرد بنیان اخلاقی ، اجتماع و اعتماد متقابل به خطر افتاده و از بین می رود و روابط اجتماعی و اقتصادی دچار دشواریهای خاص خود می گردد زیرا که ماده 218 اصلاحی قانون مدنی و 218 مکرر از دشواریهایی که حذف ماده 218 سابق ق.م بوجود آورده بود نه تنها نکاسته بلکه بر دشواریها و ابهامات این نوع معاملات افزوده است .

در پایان نامه حاضر که به بررسی اصول و ضوابط تفسیر قرار داد در کنوانسیون وین، راجع به بیع بین المللی کالا، اختصاص دارد، به ترتیب اولویتی که کنوانسیون برای اصول مورد بحث قایل است، از آنها بحث شده است. بدین ترتیب که علاوه بر مقدمه که در آن عناوین ((ابهام))، ((صراحت)) و ((نقش اصل حاکمیت اراده در انتخاب اصول تفسیر قرارداد در کنوانسیون وین)) مورد بحث قرار گرفته، فصل نخست به تاثیر اراده در تفسیر قراردادها بر طبق مقررات این کنوانسیون اختصاص یافته است. در فصل دوم نقش عرف را در تفسیر قرار داد بر طبق این کنوانسیون مورد بررسی قرار داده ایم و در فصل سوم نیز از اصول حقوقی ای که کنوانسیون در غیاب اراده طرفین و عرف برای تفسیر قرارداد برگزیده صحبت شده است. اما این تنها بخشی از پایان نامه را تشکیل می دهد. بخش دیگر کار ناظر به مقایسه این قواعد با آنچه در موارد مشابه در حقوق ایران بکار می آید، است. به همین جهت، هر فصل به دو گفتار منقسم شده است. در گفتار نخست هر فصل، به ترتیب، از موضوعات سابق الذکر در کنوانسیون بحث شده، و در گفتار دوم، همین موضوعات در حقوق ایران، به طور تطبیقی، مورد بررسی قرار گرفته اند. در خاتمه نیز با توجه به بررسی های به عمل آمده، سعی شده است به این پرسش پاسخ داده شود که آیا وجوه اشتراک مقررات کنوانسیون با حقوق ایران در حدی هست که کشور ما بتواند بدون اینکه سیستم حقوقی خود را دچار آشفتگی کند، به عضویت این کنوانسیون درآید، البته پاسخ به این پرسش تنها در حد موضوع پایان نامه، یعنی بررسی اصول مربوط به تفسیر قرار داد در هر دو سیستم حقوقی، داده شده است.

ضمان تضامن یکی از مصادیق مسئولیت تضامن می باشد که تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض یکدیگر قرار می گیرند. مضمون عنه مدیون، ضامن مسئول تادیه می باشد. طلبکار حق رجوع به هر دو را دارد. چون ضامن و مضمون عنه در مقابل طلبکار دارای مسئولیت تضامن می باشند. این نوع از ضمان در حقوق تجارت ایران در ماده 403 پیش بینی شده است. ضمان تضامنی همانطور که از عنوان آن پیداست عق است و دو رکن ایجاب و قبول یعنی ایجاب از سوی ضامن و قبول از طرف مضمون له نقش موثر ایفا می کند. در مقابله ضمان وثیقه ای است و آن بدین صورت است که تعهد ضامن بعنوان وثیقه دین باشد. و در نتیجه آن مضمون له ابتدا برای وصول طلب مضمون عنه (مدیون اصلی) مراجعه کند و در صورتی که جهتی از جهات به نتیجه نرسد به مدیون تبعی یعنی ضامن مراجعه نماید که ماده 402 قانون تجارت تصریح بذاتی کرده است. مهاهیت حقوقی ضمان تضامن و وثیقه ای چنین می باشد که در چنین ضمانی این واحد است و در واقع قبل و بعد از ضمان همان یک دین است که بر ذمه مذیون اصلی قرار داشته است و تحولی در آن ایجاد نمی شود و ثمره عقد ضمان این است که برای ادار یک دین به جای یک متعهد پرداخت که مضمون عنه است دو متعهد پرداخت بوجود می آید یعنی ضامن هم مانند مدیون اصل متعهد ملتزم به پرداخت دین می شود و بدون این که ضمنان موجب تعدد دین شود.در صحت و اعتبار چنین ضمانی در حقوق ایران باید گفت که مستفاد از مواد 402 الی 411 قانون تجارت و مواد 699 و 7236 و همچنین ماده 10 قانون مدنی چنین ضمانی در حقوق ایران معتبر و قابل پذیرش می باشد. از دیدگاه فقهی مراجع به ماهیت ضمان دو نظریه است یکی نقل و دیگری ضمن اما درواقع هیچ یک از این دو برای بیان ماهیت و حقیقت ضمان کافی نیست باید گفت با توجه به مشکلات جامعه کنونی ماهیت ضمان تابع اراده و قصد مشترک و تراضی و توافق متعاقدین است. از خصوصیات ضمان تضامنی عقدی می توان به بقا ذمه مضمون عنه، بقا تضمینات دین، امکان اقاله ضمان و تبعی بودن تعهد ضامن، و... اشاره کرد. ضمان تضامنی در روابط بین اطراف آن (ضامن، مضمون له، مضمون عنه، ضامنین متعدد) دارای اثرات و تبعاتی است. مبنای حق رجوع ضامن به مضمون عنه را باید در اذن مضمون عنه به او دانست. که از حیث ساختاری عقد قرض شبیه است و ضامن در کلام مقرض است. که بعد از پرداخت مثل آن را از مضمون عنه می گیرد. ضمانت ضامنین متعدد ممکن است بصورت تسهیم، تضامن، اطاق و مشمول تمام دین باشد. در نهایت امر این که تحقق دور؟؟؟ در ضمان تضامنی امکان پذیر می باشد.

ازدواج به عنوان یک نهاد مقدس، به منظور سعادت و تکامل زوجین، خانواده و در نتیجه جامعه تشریح شده است. تحقق این هدف ممکن نیست، مگر آنکه محبت و صفا و صمیمت و توافق و تفاهم جو زوجیت را فراگیرد. با وجود این، گاه اتفاق می افتد که مشرب زندگی زوجین به هم خورده و ازدواج تقدس خود را از دست می دهد. در چنین حالتی شارع و قانونگذار جهت حفظ نظام خانواده و جلوگیری از بروز پاره ای مفاسد و شرور، راهکار طلاق را برگزیده است. با اینکه اصولا در کلیه نظامهای حقوقی موارد طلاق محدود شده، در عین حال طلاق به عنوان یک بد ضروری مورد پذیرش قرار گرفته است. وقوع طلاق منوط به تحقق موجباتی است که جمله این موارد اراده مرد، درخواست زن و توافق زوجین می باشد. با اینکه در فقه و قانون، اصلا طلاق در اختیار مرد می باشد، در پاره ای موارد به زوجین اجازه داده شده است تا با تراضی طلاق را محقق سازند. منظور از تراضی آن نیست که اراده زن همچون اراده مرد و به همان میزان در وقوع طلاق دخیل باشد و به تعبیری طلاق، یک قرارداد فیمابین زوجین تلقی شود. بلکه تراضی زوجین به عنوان مبنای طلاق مدنظر قرار گرفته است. با این تفسیر می توان طلاق خلع و مبارات را به عنوان طلاق با تراضی زوجین پذیرفت که در اولی کراهت زوجه و در دومی کراهت زوجین زوجین به عنوان یکی از شرایط اساسی تحقق آن ذکر شده است. درخصوص پذیرش نوع دیگری از لاق با تراضی - خارج از چارچوب خلع و مبارات - میان فقها و حقوقدانان اختلاف عقیده وجود دارد. فقهای عامه و برخی از امامیه چنین طلاقهایی را مورد پذیرش قرار داده اند. اما مشهور فقهای امامیه آن را نپذیرفته اند. با توجه به اینکه قواعد و مقررات مربوط به خانواده به طور اعم و طلاق به طور اخص از جمله قواعد مربوط به نظم عمومی تلقی می شود و نقش اراده زوجین در تعیین شرایط و آثار مواردی ناچیز است، باید گفت مواردی همچون طلاق به عوض و طلاق بدون عوض که فاقد شرایط خلع و مبارات باشند، در حقوق ایران جایگاهی ندارد.

درمیان فقها و حقوقدانان اسلامی ، پیرامون عقودی که در زمان شارع مقدس متعارف نبوده ، دو نظریه وجود دارد. عده ای قائل به حصر عناوین عقود و معاملات بوده و معتقدند که تمام قراردادها را باید در تحت عقود متعارف در زمان شارع گنجاند. در مقابل عده ای دیگر از فقها قائل به عدم حصر بوده و عقیده دارند قراردادهایی مانند بیمه و انتقال حق تالیف و غیره هر چند مشمول عقود زمان شارع و مطرح درابواب فقهی نیستند ولی به عنوان عقودی مستقل ، معتبر و مشمول ادله صحت عقود و شروط هستند. ماده 10 قانون مدنی نیز ناظر به همین نظریه است . با توجه به گسترش دامنه عقود مستحدثه ای که در زمان شارع متعارف نبوده اند ، ضرورت تبیین مبانی فقهی آنها با رویکردی بر نظر امام خمینی (س) وجود داشت که در این پایان نامه به آن پرداخته شده است.

دریک تقسیم بندی ، عقود به دو دسته تقسیم می شوند : عقود حضوری و عقود غیر حضوری . عقد حضوری عقدی است که در زمان انعقاد آن طرفین در یک مجلس حاضرند و عقد را منعقد می کنند . عقد غیر حضوری ( بین غائبین عقدی است که در زمان انعقاد آن طرفین در یک مجلس حاضر نیستند و از طریق نامه ، تلفن و ... باهم در ارتباطند و عقد منعقد می کنند . در عقود حضوری ، پس از تحق ایجاب و قبول عقد منعقد می شود . زمان انعقاد عقد ، زمان تحقق قبول است چون قبول ، رکن دوم عقد است درهرزمان که این رکن بوجود بیاید ، عقد واقع می شود . مکان انعقاد عقد نیز تابع زمان وقوع آنست لذا عقد در مکانی منعقد می شود که قبول در آنجا واقع شده است . با وجود این ، در عقود مربوط به انتقال املاک ثبت شده ، بنظر ما تا زمانیکه ایجاب و قبول با سند رسمی نباشد عقد واقع نمی شود ( مواد 48 ، 47 ، 46 ،22 قانون ثبت ) عقد از طریق مزایده نیز زمانی منعقد می شود که مزایده گذار یکی از پیشنهادهای ارائه شده از طرف شرکت کنندگان در مزایده را قبول کند . در عقد غیر حضوری برای انعقاد عقد ، چهار نظریه ارائه شده است : 1- نظریه اعلان قبول 2- تظریه ارسال قبول 3- نظریه وصول قبول 4- نظریه اطلاع از قبول . درهریک از نظامهای حقوقی یکی از نظریه های فوق انتخاب شده است . در حقوق ایران ، نظریه اعلان قبول بیشتر با این نطام حقوقی سازگار است زیرا طبق ماده 191 قانون مدنی ، عقد محقق می شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند .لذا برای انعقاد عقد کافی است که اراده باطنی بنحوی بیان شود . در عقد غیر حضوری همینکه مخاطب ایجاب ، بنحوی اراده باطنی خود را بیان کند مثلا نامه قبولی را بنویسد ، عقد منعقد می گردد. مکان انعقاد عقد نیز مکان تحقق قبول می باشد .

تحقیق حاضر می کوشد ضمن مطالعه تطبیقی ، راه حل های مناسبی را با تاکید براصول و مبانی حقوقی و فقهی ارائه دهد و ثابت نماید که حقوق ایران ، علاوه بر شناسایی انتقال قهری و تبعی عقد ،نه تنها قابلیت و ابزار لازم برای تایید انتقال ارادی عقد را دارد ، بلکه به دلیل پذیرش نهاد انتقال دین ، از مزیت نسبی در مقایسه با حقوق انگلیس و آمریکا برخوردار است .