خاتمیت دین اسلام و توقف وحی از یک سو و نیز جریان تغییر و دگرگونی در زندگی بشر، از جانب دیگر، باعث بروز شبهاتی در مورد توانمندی فقه، در ادار? جامعه گشته است. از این رو بحث از ثبوت و تغییر احکام در جهت اثبات توانایی دین بر پاسخگویی به نیازهای انسان در تمامی ادوار، بسیار ضروری است. نگارنده در این رساله با دقت در علل و عوامل روند کند قانونگذاری پس از پیروزی انقلاب اسلامی که منجر به تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام گشت، دریافته است که عامل اصلی در بروز این مشکل، و در پی آن تصویب قوانین ناکارآمد، غفلت از عنصر زمان و مکان و نقش آن در تغییر موضوعات است. موضوعاتی که به ظاهر با موضوعات در صدر اسلام فرقی نداشته لکن از حیث کارکرد تفاوت اساسی دارند و از این رو احکام جدیدی را می طلبند. برخی از فقها با ظاهر بینی و بدون توجه به فلسفه و روح قانون، احکامی را که با عنایت به روابط خاص اجتماعی و به جهت اوضاع و احوال و وجود شرایط خاص در صدر اسلام تشریع گشته اند، احکامی جاودانه و ثابت برای آن موضوعات پنداشته و از این رو در جریان اصلاح قوانین بر اساس موازین اسلامی با ترجم? ساده و بی کم و کاست کتب فقهی و تصویب آنها به عنوان قانون (مانند قوانین مربوط به قصاص و دیات) جامعه را دچار مشکلات عدیده ای ساخته و حقوق امامیه را ناتوان در ادار? امور جامعه وانمود کرده اند. از این رو نگارنده از نظری? تقسیم احکام به ثابت و متغیر دفاع نموده و نشان داده است اسلام در ذات خود راهکارهایی را در جهت قابلیت انعطاف پذیری احکام و تطبیق آن با تغییر و تحولات اجتماعی پیش بینی کرده است. تبعیت احکام از مصالح و مفاسد، امکان تغییر آن را به روشنی ثابت می کند، چرا که مصالح و مفاسد، اموری متغیر بوده و در شرایطی دستخوش تغییر می گردند. از این رو احکام تابع آنها هم ناگزیر از تغییرند. از سوی دیگر زمان و مکان دو عنصر تاثیرگذار در استنباط احکام هستند و از ابتدای نزول دین اسلام، به گونه های مختلف و متعدد تاثیر احکام از شرایط زمانی و مکانی مشاهده شده است. همچنین تجویز اجتهاد به عنوان ابزاری جهت استنباط حکم، نشانگر قدرت بشر در درک و فهم برخی ملاکات و استنباط احکام شرعی با به کارگیری عقل و قوه تحلیل است.

برای اینکه یک قرارداد صحیح و نافذ باشد، طرفین قرارداد، باید دارای ویژگی ها و خصایصی باشند. یکی از این ویژگی ها اهلیت است؛ اهلیت عبارت است از شایستگی و قابلیت انسان برای دارا شدن یا اجرای حق و تکلیف که به دو قسم اهلیت تمتع و اهلیت استیفا تقسیم می گردد .در کنار این دو قسم، گونه دیگری از اهلیت وجود دارد که عبارت است از اهلیت طبیعی که صلاحیتی است فطری و غیر قراردادی و منبع و معیار اهلیت های دیگر و اماره وجودی آنها می باشد . اهلیت و اختیار با یکدیگر متفاوتند؛ اختیار ، صلاحیت و توانایی نسبت به مال دیگری است اما اهلیت ، صلاحیت و توانایی نسبت به مال خود است ؛ اهلیت همیشه موافق اصل است ( ماده 956 قانون مدنی و ماده 588 قانون تجارت ) در حالی که اختیار و ولایت بر مال دیگری خلاف اصل و امری استثنایی است. تاریخ شروع و تاریخ پایان اهلیت تمتع اشخاص حقوقی با اشخاص حقیقی متفاوت است. مثلا ایجاد و حدود اهلیت اشخاص حقوقی با اراده موسسان تعیین و ازتاریخ تشکیل،که در انواع مختلف این اشخاص متفاوت است، واجد حقوق و تکالیف می شود. پایان اهلیت آنها نیز متفاوت با اشخاص حقیقی و با انحلال شرکت و ختم تصفیه می باشد. وجود یا عدم وجود اهلیت استیفای این اشخاص محل نزاع است و منشاء این نزاع از یک سو، وضعیت خاص اشخاص حقوقی و از سوی دیگر رابطه مدیران با آنها است. اشخاصی که دارای اهلیت استیفاء نیستند و حق تصرف در اموال و حقوق مالی خود را بدون واسطه ندارند، محجور خوانده می شوند. حجر را به ممنوعیت از تصرف مستقیم و بدون واسطه در اموال و حقوق مالی تعریف کرده اند. بر اساس ماده 190 قانون مدنی اهلیت یکی از شرایط اساسی صحت معامله شناخته شده که به نظر فقها و حقوقدانان ، بلوغ ، عقل و رشد را در بر می گیرد. در فقه امامیه نظر مشهور بر این است که ملاک بلوغ در پسران15 سال قمری تمام و در دختران 9 سال قمری تمام دانسته شده است. قانون مدنی نیز از فقه امامیه پیروی کرده است. به غیربالغ صغیر می گویندکه دو قسم است؛ ممیز و غیر ممیز می باشد.اعمال حقوقی صغیر غیر ممیز باطل و در مورد صحت یا عدم صحت اعمال صغیر غیر ممیز اختلاف نظر وجود دارد. یکی دیگر از شروط خروج از حجر، رشد می باشد. در لزوم وجود این شرط اختلافی نیست با این وجود تمیز رشد معیار علمی و ثابتی ندارد و در این راه به ناچار بایستی داوری عرف را پذیرفت. در مورد سن رشد در سیستم های حقوقی مختلف دیدگاه های متفاوتی وجود دارد. نظر حقوقدانان معاصر بر این است که رشد غیر از بلوغ است و در سن بالاتری نسبت به بلوغ شرعی به وجود می آید که در حال حاضر در بیشتر کشور ها و از جمله ایران 18 سال تمام شمسی می باشد . شخص غیر رشید را در اصطلاح فقهی سفیه می نامند که کلیه معاملات و تعهدات مالی او از درجه اعتبار ساقط است و برای برخورداری از نفوذ حقوقی نیاز به تنفیذ توسط شخص دارای صلاحیت دارد. عقل یکی دیگر از ارکان اهلیت است که در مقابل جنون که باعث بطلان عمل حقوقی می شود ، قرار دارد. عقل یعنی قوه ی درک عمل و آثار مترتب بر عمل. عدم اهلیت مجانین بر خلاف صغار و سفهاء ، سلب مطلق ، کامل و بدون هیچ استثنایی است ، زیرا که در شخص مجنون، هیچ اثری از اهلیت وجود ندارد، در حالیکه صغار و سفها می توانند معاملات مجانی انجام دهند و با اذن یا اجازه ولی یا قیم ، سفیه می تواند هر گونه معاملات و تصرفات حقوقی و قضایی را عمل نماید، و مجنون نمی تواند حتی با اذن و اجازه ولی یا قیم خود نیز عمل حقوقی انجام دهد. مجنون بردوقسم است؛ مجنون اطباقی یا دائمی که جمیع تصرفاتش باطل می باشد و مجنون ادواری. تصرفات مجنون ادواری در صورتی که ثابت شود در زمان افاقه بوده است نافذ خواهد بود اما در صورت شک، اصل عدم صحت تصرفات وی حاکم خواهدبود.

عنوان این پایان نامه بررسی قاعده نفی عسر و حرج در فقه امامیه و کاربرد آن در قانون مدنی ایران است که در دو بخش تنظیم شده به طوریکه بخش اول آن با عنوان بررسی قاعده نفی عسر و حرج در فقه امامیه شامل شش فصل می باشد که به ترتیب: قاعده فقهی مفهوم عسر و حرج، تبیین مفهوم لا در لاحرج ادله اثبات قاعده رابطه قاعده با خود و سایر قواعد فقهی و در نهایت فلمرو د دایره شمول قاعده مزبور مورد بحث قرار گرفته است. بخش دوم این پایان نامه به صورت تحقیق کتابخانه ای است که از منابع متنوعی در تدوین آ» استفاده شده و در این راستا به تالیف فقهای گذشته و حال در زمینه فقه و قواعد فقه و نیز آثار علمای حقوق در خصوص قاعده نفی عسر و حرج توجه شده است. از جمله نتایجی که از بررسی قاعده مزبور در آراء مختلف فقها به آنهابه آن رسیدیم این است که رابطه قاعده نفی عسر و حرج با قواعد فقهی دیگر مانند قاعده تسلیط و لاضرر نه تعارض است نه تزاحم بلکه حسب مورد باید به ادله اولیه رجوع نمود. همچنین در رابطه با شمول قاعده مورد نظر بر امور عدمی می توان گفتن از آنجاییکه این قاعده دال بر نفی حکم از حیطه تشریع است و از طرفی هم همیشه نبود حکم شرعی نیست، لذا قاعده شامل امور عدمی نمی شود. در رابطه با کاربرد قاعده مزبور در قانون مدنی ایران هم می توان گفت که این قاعدهدر زمینه هایی مانند حقوق خانواده عقد اجاره و حقوق تعهدات قابل بررسی است. به طوریکه زوجه همگام عسر و تحرج می توانند بر خلاف اصل اولیه که طلاق را حق مرد می داند طلاق خویش را بگیرید که این عسر و حرج حقیقی او مانند عقیمی زوج و شامل عسر و حرج مستاجر بر اثر تخلیه مورد اجاره فرصتی را به او بدهد. البته در صورتیکه موجر از این امر دچار عسر و حرج نگردد. همچنین بر اثر تغییر اوضاعو احوال اقتصادی به طور کلی و بدون اینکه قابل پیش بینی باشد طریفین می تواننند برای دفع حرج از خود قرارداد فی مابین را فسخ نمایند.

در طول تاریخ اجتهاد، نزاع های فراوانی در چگونگی و حد دخالت عقل در دین و کشف احکام وجود داشته است. در عصر حاضر نیز با توجه به بروز مسایل جدید و ناشناخته ای که در متون دینی به طور صریح حکمی برای انها بیان نشده است نیازهای روز افزون به استفاده از عقل و عنوان یک منبع استنباط حکم شرعی احساس می شود لذا تحقیق حاضر با عنوان بررسی جایگاه عقل عملی در اجتهاد شبعه می کوشد با مرتبه بندی احکام عقل تبیینی روشنتر و دقیق تر ازحسن و قبح عقلی وقاعده ملازمه عقلیه ارایه دهد تا به کمک اثبات آنها حجیت عقل به عنوان یک منبع مهم و ر مودر نیاز اجتهاد شیعه مورد تاید واقع شود . برای تبیین جایگاه عقل به عنوان یکی از منابع اجتهاد شیعه در فصل اول واژه های عقل و اجتهاد را تعریف نمودیم و تقسیم بندی های مختلف آنها را بیان کردیم تا تعریف روشنی از آنها در دست داشته باشیم و بدانیم منظور از عقل منبع کدامیک از تعاریف ارایه شده در علوم و کتب مختلف است. آنگاه با بررسی سیر تاریخی حجیت دلیل عقل در اجتهاد شیعه ادوار آن را بیان نمودیم. در فصل دوم با بیان مراتبط مختلف احکام عقل و تبین نظرات مختلف در هر مرتبه مشخص شد که آن مرتبه از حکم عقل مورد بحث است که در عرض کتاب و سنت قرار دارد. نه حکمی از عقل که در طول حکم کتاب و سنت است و نه آن حکم عقل مورد بحث است که در عرض کتاب و سنت قرار دارد. نه حکمی از عقل که در طول حکم کتاب و سنت است و نه آن حکم عقلی که در مبادی تصدیق به کتاب و سنت مورد استفاده قرار می گیرد و نه حکم عقلی که در فهم کتاب و سنت دخالت می کنند تا از خلط مباحث هر مرتبه در مرتبه دیگر جلوگیری شود. در فصل آخر هم برای اثبات حجیت دلیل عقل ابتدا به تیین حسن و قبح عقلی پرداخیم و سپس به تحلیل قاعده ای ملازمه اقدام نمدیم تا منظور از حکم عقل و حکم شرع و معنای عقل در قاعده ملازمه روشن شود. سپس نظر موافقان و مخالفان قاعده را بیان کردیم و به نقد آنها پرداختیم . در ادامه به برخی از آسیب های استفاده از دلیل عقل در اجتهاد اشاره نمودیم و با بیان مثال هایی از آن کوشیدیم تا نمونه های عینی استفاده نادرست و نابجا و خارج از حدود شرعی استفاده از عقل را اریه دهیم تا ناخواسته دخل آنها نشویم. از انچه گفتیم چنین برمی آید که عقل به عنوان یکی از مصادر کشف حکم مورد تایید شارع مقدس می باشد و احکام که توسط آن با رعایت شرایط و ضوابط خاص آن صادر می شود حجت می باشند و باید مورد اجرا واقع شوند.

در بعضی موارد دیه ای که دادگاه برای شخص زیان دیده در نظر می گیرد. برای جبران خسارت زیان دیده کافی نیست و به عبارت دیگر ضروری را که شخص متحمل می شود بیش از مقدار دیه ای است که قانونگذار برای او در نظر گرفته است. به همین دلیل بحث خسارت مازاد بر دیه پیش می آید که از جمله سرفصل های بحث برانگیز و قابل تامل مجامع علمی و حقوقی و دستگاه قضایی است. بسیاری از دعاوی مطروحه در مراجع ذی صلاح قانونی متضمن درخواست ذی نفع بر مطالبه خسارات و ضرر و زیانی فرارت از دیه قانونی همچون هزینه درمان و از کارافتادگی بوده و در عین حال دست یا حقوق زیان دیده را در حاله ای از ابهام فرو برده است. زیرا امروزه از یک طرف پیامدهای خسارت مالی این نوع آسیب (خسارت بدنی) بسیار سنگین تر از گذشته است و در اکثر نظام های حقوقی دنیای معاصر صدمه زننده مسیول و ضامن جبران تمام خسارت ناشی از این صدمه است. از طرف دیگر در فقه و حقوق موضوعه دیه وجود دارد که در سایر نظام های حقوقی چنین چیزی موجود نیست. بنابراین این سوال مطرح می گردد که آیا زیان زننده ضامن تمام پیامدهای خسارت مالی ناشی از آسیب بدنی است یا مسیولیت محدود به پرداخت مبلغ دیه است؟ رساله حاضر به بررسی این موضوع پرداخته و با استناد به قانون مسیولیت مدنی و اصلول و قواعد کلی مانند قاعده لاضرر و تسبیت بنای عقلا و رای اصراری هیات عمومی دیوان عالی کشور مطالبه خسارت مازاد بر دیه جایز می داند .

اجاره به شرط تملیک یکی از قالب های قراردادی جدید می باشد که بنا به مقتضیات جدید اقتصادی ابداع گردیده است. در این عقد یک طرف در دوره ای معین منافع مالش را در مقابل دریافت عوض، به دیگری منتقل و در پایان این دوره مالکیت عین به طرف مقابل تملیک شده یا اختیار تملک آن به وی داده می-شود.باتوجه به فقدان سابقه این عقد در فقه در خصوص صحت یا عدم صحت آن در میان فقهااختلاف نظر است. با در نظر گرفتن قصد مشترک طرفین و آثار این قرارداد، ماهیت حقوقی آن نیز در ابهام قرار دارد. عده ای با برجسته نمودن قصد تملیک عین، آن را بیع تصور نموده اند؛ در همین راستا عده ای آن را بیع همراه با شرط فاسخ معلق و دسته ی دیگر آن را بیع معلق دانسته اند. برخی دیگر از حقوقدانان باتوجه به ظاهر توافق طرفین، تملیک عین را فرعی دانسته و ماهیت عقد اجاره را برای این قرارداد برگزیده اند. دسته سوم با توجه به خلق دو عقد با یک انشاء در اجاره به شرط تملیک آن را عقد مرکبی از بیع و اجاره دانسته و در نهایت دسته ی چهارم با توجه به ایرادات وارده بر هر یک از نظریات قبلی آن را یک عقد مستقل فرض نموده اند. با سکوت مقنن در قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 10/6/1362 رویه ی قضائی واحدی در خصوص ماهیت اجاره به شرط تمیک در بین محاکم وجود ندارد. با تعیین ماهیت این عقد، اوصاف و شرایط صحت آن نیز مشخص خواهد شد و بر مبنای آن حقوق و تکالیف طرفین قابل تشخیص است. به نظر می رسد با توجه به اراده طرفین -صرف نظر از انگیزه ی آن ها- اجاره به شرط تملیک ماهیت مستقلی از عقود معین دارد؛ فلذا علاوه بر قواعد عمومی قراردادها شرایط صحت ویژه ای را می طلبد. با توجه به اینکه قسمتی از قراردادهای لیزینگ در قالب اجاره به شرط تملیک منعقد می گردند، تعیین ماهیت این عقد به رفع ابهامات صنعت لیزینگ کمک شایانی خواهد نمود.

خانواده درعین حال که کوچکترین واحد اجتماع است ، هسته اصلی جامعه و پایه و اساس آن محسوب می گردد ، نخستین اجتماعی است که فرد درآن پا می نهد و آداب و رسوم زندگی اجتماعی را فرا می گیرد . بطور کلی بخاطر اهمیت فراوان خانواده است که اعلامیه جهانی حقوق بشر و قوانین اساسی کشورها به آن توجه خاص نموده اند . در بند 3 اعلامیه جهانی حقوق بشر چنین آمده :« خانواده رکن طبیعی و اساسی اجتماع است و حق دارد از حمایت جامعه و دولت بهره مند شود. » و در بندهای 1و2 آن ، خانواده ثمره ازدواج شناخته شده است . در همین زمینه اصل دهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، ضمن تعریف ماهیت خانواده برای قانونگذاران خط ومشی و اصول کلی را بدین شرح تدوین کرده است : « از آنجا که خانواده واحد بنیادی جامعه است و همه قوانین ومقررات و برنامه ریزیهای مربوط باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده ، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد.» اولین گام در جهت تشکیل خانواده ارتباط مشروع بین دونفر از طریق ازدواج می باشد . ازدواجی که نه تنها به زوجین ، بلکه به خانواده و فامیل هر دو نفر تعمیم یافته و آثار متفاوتی و مهمی برآن مترتب است. در همین اولین گام است که بحث ولی و نقش او در ازدواج مطرح می گردد .چه بسا افرادی که با مداخله والدین خود ( مخصوصاً پدر ) تحت عنوان ولایت بر نکاح پا به عرصه زندگی مشترک گذاشته و به اصطلاح سفید بخت شده اند .در مقابل نیز دیده شده که اقدام مستبدانه و بیجای پدران که معلول خودخواهی آنهاست ، پدری را بر آن داشته که فرزند خود را مبیع قرار دهد یا وجه المصالحه سازد ، این گونه ازدواجها گاهی خیانت ، خودکشی و ....... را در پی داشته است . ولی بر اساس فقه اسلام دارای اختیاراتی است که قانون مدنی نیز آنها را پذیرفته از جمله این اختیارات موضوع نکاح است . اصل اولیه و مقتضای طبیعت انسان آزادی و اختیار در عمل و امور زندگی است ،این اصل که از آن به اصل عدم ولایت نامبرده شده است مورد پذیرش تمام فقها و حقوقدانان است . در مواردی به جهت اینکه اشخاص قدرت انتخاب و اختیار ندارند و یا ممکن است ضعف داشته باشند ، ورود شخص باتجربه و با درایتی می تواند راهگشا باشد . ولایت بر نکاح در تمام اعصار و جوامع مورد بحث قرار گرفته ، منابع فقهی و فقها پیوسته این مسئله را مورد توجه قرار داده اند و حقوقدانان تألیفات زیادی در این زمینه دارند لکن حقوق موضوعه همان راهی که فقها قبلاً رفته اند را پیمودند و در نتیجه منشأ اختلاف نظر حقوقدانان شده است . در این زمینه پایان نامه های متعدد نگارش شده و قریب به اتفاق نظر فقهای عظام را ذکر کرده اند و در نهایتاً نتیجه گیری کرده اند.حال سعی داریم با توجه به اصل عدم ولایت و دلایل دیگری که ولایت اشخاص بر دیگری را نفی می کنند ، همچنین عدم قابلیت صحی صغار برای انجام نکاح و خروج اشخاص بعد از رسیدن به سن بلوغ و رشد از تحت ولایت اولیاء؛ به چند پرسش اساسی پاسخ دهیم : 1- آیا نکاح صغیر امکان دارد ،چگونه و تحت چه شرایطی صغیر می تواند ازدواج کند ؟ 2- وضعیت نکاح مجنون و سفیه چگونه خواهد بود و حدود وثغور ولایت بر آنان چیست ؟ 3- آیا دختر باکره رشیده در امر نکاح استقلال دارد و در صورت ثبوت ولایت بر دختر آثار آن چیست ؟ شاید ادعا شود که به علت سابقه فقهی و حقوقی که موضوع تحقیق دارد و منابع زیادی که در این زمینه وجود دارد انجام این تحقیق ضروری به نظر نرسد ، لکن در پاسخ باید گفت که مقتضیات زمان ومکان و تغییر در فرهنگ ، عادت و ارزشهای جامعه ایجاب می کند که بسیاری از مسائل دوباره مورد بررسی و دقت قرار گیرند . قانون مدنی و مواد مربوط به ولایت بر نکاح خصوصاً در رابطه با نکاح صغیر و باکره ، چندین بار مورد نسخ و اصلاح قرار گرفته اند . امروزه ماده 1041 ق.م سن نکاح را در دختران 13 سال شمسی و در پسران 15 سال تمام شمسی قرار داده است ، و در مواردی معافیت از شرط سن را منوط می کند به اذن ولی و رعایت مصلحت از طرف وی با تصویب دادگاه می کند . ماده مزبور در حالی سن نکاح در مورد دختران را افزایش می دهد که مواد دیگر قانون مدنی سن بلوغ را 9 سال تمام قمری بیان می کنند و در مورد سن رشد مسکوت است . حال اینکه فقهای امامیه نکاح را منوط به اثبات بلوغ و رشدی می دانند که از آن در قرآن به بلوغ اَشُد نام برده شده است . در پژوهش درصدد روشن ساختن حدود ولایت قهری و احکام مربوط به آن در فقه و حقوق و همچنین جایگاه اشخاص تحت ولایت بوده ام. روش پژوهش این تحقیق با استناد به کتب فقهی شیعه و کتب حقوقی و با استفاده از روش کتابخانه ای با استناد به منابع اصیل انجام گرفته است. شیوه تحقیق تحلیلی توصیفی است . نگارنده با فیش برداری از منابع موجود و تحلیل و جمع بندی مطالب آن را به صورت کنونی جمع آوری کرده است . با تحقیقات به عمل آمده مشخص گردید که در نظام حقوقی ایران که برگرفته از فقه شیعه می باشد ، اولیای قهری از جایگاه خاصی برخوردار و دارای اختیاراتی نظیر ولایت در نکاح و اموال می باشند و همچنین افراد تحت ولایت قهری نظیر مجانین و صغار که با نام محجورین می باشند ، شناسانده شده و موارد سقوط ولایت مشخص گردیده است .این تحقیق در چهار فصل تنظیم شده است ،در فصل اول به ترسیم دورنمایی از ماهیت و تعریف ولایت ،مولی علیه و اقسام ولایت وشرایط ولایت پرداخته شده است . فصل دوم بحث درمورد اولیاء عقد نکاح می باشد و اینکه اساساً چه کسانی غیر از زن وشوهر صلاحیت انعقاد نکاح برای اینان را دارند. در فصل سوم به وضعیت نکاح محجورین پرداخته شده و سخن از نکاح صغار، سفهاء و مجانین می باشد. در فصل چهارم به بررسی ولایت بر نکاح بعد از بلوغ و رشد می پردازیم و محور بحث در اینجا بررسی نکاح دختر بالغه باکره می باشد و نظریات مختلف فقهی و حقوقی در این زمینه ارائه وبررسی شده است. و در آخر نتیجه گیری و پیشنهادات در زمینه موضوع مورد بحث تحقیق صورت گرفته است . در طول جمع آوری مطالب این تحقیق متوجه شدم که موضوع بحث ولایت برنکاح از موضوعات بسیار مهم و دقیق فقهی تا جایی که بسیاری از فقها اجازه ورود به این بحث را به خود نداده اند و آرایی نیز که بر اساس آیات و روایات موجود صادر شده است به شدت مورد اختلاف است و به نوعی قدرت اجتهاد لازم است تا رأی صواب را انتخاب کنیم .

جنگل ها، مراتع، اراضی جنگلی و بیشه های طبیعی که در فقه شیعه از آن ها با عنوان «انفال» یاد شده بخشی از اموال عمومی کشور به معنای خاص هستند که به موجب ماده یکم قانون ملی شدن جنگل ها مصوب 27/10/1341 ملی و مالکیت اشخاص غیر دولت بر آن باطل اعلام شد. اعمال مدیریت علمی قانونمند و بهره-برداری صحیح از اراضی ملی شده نیازمند تشخیص و تفکیک آن از مستثنیات قانونی است. قانونگذار این وظیفه را بر عهد? سازمان جنگل ها، مراتع و آبخیزداری کشور نهاده و تشریفات و مراحلی برای آن پیش بینی نموده است که منتهی به اخذ سند مالکیت این اراضی به نام دولت و ابطال اسناد قبلی می شود. همچنین برای جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص و دولت در فرایند تشخیص، مراجعی را برای رسیدگی به اعتراضات تعیین نموده است. در این تحقیق، مقرات حاکم بر دو موضوع «تشخیص» و «اعتراض به تشخیص» تشریح و بررسی شده، مهمترین نواقص و ابهامات موجود در مقررات مذکور توصیف و راه حل هایی با تکیه بر تجربیات موجود ارائه شده است. باتوجه به این که قانونگذار دولت را مکلف نموده است که تا پایان برنامه پنجم توسعه نسبت به اتمام عملیات تشخیص و ممیزی اراضی و تثبیت مالکیت دولت به منظور اعمال مدیریت کارآمد بر این منابع اقدام نماید، این تحقیق نشان می دهد در نظام حقوقی فعلی- که اعتراض به تشخیص مهلت ندارد و اخذ سند مالکیت اراضی ملی نیز مانع اعتراض نخواهد بود- هدف یادشده تحقق پذیر نیست و این امر نیازمند اصلاح مقررات و تحقق «قطعیت واقعی تشخیص» است. مضافا اینکه قابل اعتراض بودن همیشگی تشخیص تبعات منفی متعدد دیگری نیز دارد. در زمین? اعتراض به تشخیص نیز قانونگذار در آخرین اقدام رسیدگی به اعتراض ها را به شعبه ای از دادگاه عمومی «مرکز» محول نمود که خود باعث مشکلات جدیدی از قبیل تراکم دعاوی و دشواری دسترسی اشخاص شده است. لذا لازم است قانونگذار متکی به تجارب گذشته، با اصلاح نواقص و برطرف نمودن ابهامات، تعیین مهلت برای اعتراض به تشخیص های قبلی و جدید و تغییر دادن مرجع رسیدگی، راه را برای تحقق هدفی که خود مقرر نموده (اتمام عملیات تشخیص و تثبیت مالکیت دولت) هموار سازد.

یکی از مسائل حائز اهمیت در حقوق ایران، برخورد و رویارویی قواعد و مقررات داخلی و فقه اسلامی با مسائل مستحدثه و تأسیسات وارداتی می باشد که قبلاً سابقه آن ها در عرصه قوانین داخلی و حتی فقه اسلامی به چشم نمی خورد. اما باید اذعان داشت که پذیرش چنین نهادهای ناشناخته در حقوق داخلی همواره از یک فرایند طولانی برخوردار بوده و با مقاومت شدید قانون گذار و به ویژه فقها مواجه شده است؛ که این امر خود موجب صرف هزینه های حقوقی و اقتصادی سنگینی برای عموم مردم و جامعه می گردد. از این روی می بایست قانون گذار با شتاب بیشتری نسبت به نهادهایی که در عرف مردم مورد پذیرش قرار گرفته و عقلای جهان بر آن مهر صحت و تأیید نهاده اند، وارد عمل شده و آن ها را در قالب قانون به رسمیت شناخته تا از عواقب ناگوار احتمالی آن ها جلوگیری گردد. حال یکی از مباحث نوظهور و بسیار کاربردی در زمینه حقوق مدنی، مسئله مالکیت ادواری (تایم شرینگ) می باشد که از اواسط دهه 70 در ایران رواج یافته است. مالکیت ادواری شکلی از مالکیت سهم بندی شده مال است که عموماً در املاک رواج دارد و در آن چند مالک استحقاق می یابند که برای بازه زمانی خاصی از آن استفاده نمایند. از یک سو گسترش قراردادهای مالکیت ادواری در عرصه اقتصادی و از سوی دیگر عدم وجود وحدت نظر میان حقوقدانان و فقها در خصوص پذیرش و ماهیت این نهاد نوظهور، ضرورت نگارش نوشتار حاضر در جهت تحلیل ماهیت حقوقی مالکیت ادواری با مدنظر قراردادن قوانین وضع شده در سایر کشورها را روشن می نماید. پس از بررسی این نهاد تازه تأسیس ـ وارداتی از ابعاد فقهی و حقوقی؛ به این نتیجه دست می یابیم که پذیرش چنین نهادی هیچگونه منافاتی با قواعد و اصول پذیرفته شده فقهی و همچنین مقررات موضوعه داخلی ندارد و قبول آن با هیچگونه مانعی مواجه نخواهد بود. از لحاظ ماهیت حقوقی آن با توجه به اینکه آثار و خصوصیاتی که در عقد بیع موجود است، در مالکیت ادواری نیز متجلی می باشد ترجیح آن است که این نهاد را در زمره مصادیق عقد بیع و به عنوان بیع ادواری قلمداد نمود و آثار اختصاصی عقد بیع را با لحاظ ماهیت خاص چنین نهادی بر آن بار کرد. با این وجود در صورت عدم پذیرش تحلیل مالکیت ادواری در قالب عقد بیع، راه برای توجیه انتقال مالکیت مقید به زمان بر اساس قوانین موضوعه همچنان باز است و آن هم استناد به ماده 10 قانون مدنی و اصل آزادی قراردادی است. در صورت تحلیل مالکیت ادواری به عنوان عقدی نامعین آثار چنین عقدی با رعایت قواعد عمومی قراردادها بر عهده طرفین خواهد بود.

یکی از مهمترین منابع استنباط احکام شرعی نزد فریقین، سنت می باشد. سنت عبارت است عبارت است از قول، فعل و تقریر معصوم (ع). حجیت سنت بدان جهت است که معصوم (ع) با احاطه بر تأویل و تفسیر آیات نورانی قرآن کریم، مقاصد الهی را نزول تک تک آیات تبیین فرموده تا دحکامی که از دل این آیات بدست می آید عاری از هرگونه خطا و اشتباهی باشد. حال اگر جهت بدست آوردن وظایف مکلفین تنها به قرآن اکتفا کنیم راه صوابی را نپیموده ایم، چرا که قرآن محکماتی دارد و متشابهاتی، منسوخاتی دارد و ناسخاتی، مبیناتی دارد و مجملاتی و ... و بدون استفاده از کلام معصوم (ع) در محضر حضرت حق تعالی معذور نخواهیم بود. از آنجائیکه وظیفه شرعی مکلفین در عصر غیبت، تقلید از مجتهدان احکام اسلامی است، مجتهدان با استعداد از قوه اجتهاد، احکام شرعی را از دل منابع و ادله، استخراج می کنند. در این عصر هم تنها راه رسیدن به سنت، اخبار و روایاتند که اکثریت آن ها هم اخبار آحادند. همین اخبار آحاد که حجیت آن ها به اثبات رسیده است، یکی از مهمترین ابزار دست مجتهد می باشند. وقتی به خبر واحد مقید ظن، با استناد به قول شارع مقدس، به دیده علم نگریستیم در نتیجه خبر واحد می تواند عام قرآنی را تخصیص بزند یا حتی آیه ای را نسخ نماید. سنت نزد اهل سنت به دلیل محرومیت از کتاب حدیث در طول یک سده، دچار وضع نابسامانی شده که اخبار جعلی فراوان، در ان به چشم می خورد، بر خلاف سنت نزد اهل شیعه که در آن اتصال به عصر شارع حفظ شده است. حال می توان به این نکته رسید که مجتهدان هر دو فرقه برای استنباط احکام شرعی از دل این روایات که مفید سنت هستند چه زحماتی را باید بکشند و مخصوص این نکته که سنت چه جایگاهی را در عرصه اجتهاد دارد.

اعسار عبار ت از فزونی بدهی مدیون نسبت به دارائی مثبت وی می باشد. مطابق متون فقهی پس از اثبات اعسار مدیون در محکمه، حکم افلاس وی صادر می گردد. قوانین ایران، عدم دسترسی به مال یا عدم کفایت دارایی را دلیل اعسار قلمداد کرده که پس از طرح موضوع در دادگاه و در صورت اثبات ، منتهی به صدور حکم اعسار میشود. اعسار مبتنی بر قاعده فقهی نفی عسرو حرج میباشد. دادخواست اعسار از شخص حقیقی غیرتاجر پذیرفته میشود. جهت تقدیم این دادخواست قطعیت حکم و زندانی بودن محکوم علیه شرط نیست. بر قبول یا رد اعسار بنا به مورد، آثار متفاوتی مترتب میباشد. حکم اعسار دارای حدود و ثغوری بوده و فاقد اعتبار امر محکوم به هاست. افلاس مربوط به تاجر یا غیرتاجر میباشد، پس از حصول شرایط تحقق حجر مفلس دادگاه حکم بر افلاس صادر میکند و مفلس را از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع مینماید. در مرحله بعد اموال مفلس به فروش رسیده و حاصل فروش بین طلبکاران تقسیم میگردد. با بررسی متون فقهی و قوانین مجری در خصوص اعسار در حقوق ایران چنین نتیجه گرفته میشود که افلاس، در حقوق کنونی ایران جایگاهی ندارد. هر چند با توجه به آثاری که حکم افلاس از خود بر جای میگذارد شاید بتوان آنرا معادل حکم ورشکستگی در حقوق تجارت دانست. علاوه بر این به نظر میرسد که مقررات حاکم بر اعسار در فقه به مراتب پویاتر از قوانین اعسار در حقوق ایران است چرا که فقها در رسیدگی به دعوی اعسار به نوع دین و حالت سابقه مدعی اعسار توجه خاصی دارند و معتقدند تنها در صورتی که موضوع دین مال یا عوض مال باشد، مدعی قبل از اثبات باید محبوس گردد در حالی که در حقوق علیرغم آثار زیانباری که زندان بر جامعه بر جای میگذارد این موضوع مورد غفلت واقع شده است.

طلاق قضائی ؛ بررسی قوانین دو کشور جمهوری اسلامی ایران و جمهوری ترکیه پژوهش حاضر با هدف بررسی قوانین دو کشور جمهوری اسلامی ایران و جمهوری(لائیک) ترکیه در مورد طلاق قضائی صورت پذیرفته است. روش تحقیق به صورت کتابخانه¬ای و مطالعه¬ی موردی دو کشور مذکور می¬باشد. آنچه که از این تحقیق به دست آمد این است که در کشور ترکیه نسبت به ایران دست زوجه در طلاق بازتر بوده و در نتیجه پیشنهاد می¬شود بادر حکم بائن قرار دادن این نوع طلاق در احقاق حقوق زوجا مساعدت به عمل آید. همچنین تعریف عسر و حرج می¬بایست در هر دو کشور بازتعریف گردد، نتیجه اینکه این نوع طلاق در صورت اجرای صحیح توانایی ایجاد برابری اجتماعی را برای هر دو جنس در جامعه داراست.

اصل تناسب جرم و مجازات، از مهم ترین اصول جزایی اسلام و از واجبات و الزامات مجریان حکومت اسلامی است. اعمال مجازات تا آن اندازه مجاز است که برای جلب مصلحت و دفع مفسده کافی باشد و بیش از آن اثرات و مقاصد شارع مقدس را از بین می برد. آنچه نظام جزایی اسلام را متمایز از دیگر جوامع کرده است،رعایت تناسب جرم و مجازات در فقه جزایی است،که این مهم در سایه ی اصل فردی کردن مجازات که در واقع تطبیق مجازات با شخصیت و اوضاع و احوال مجرم است، پدیدار گشته است. نمونه هایی از فردی کردن مجازات در کتب فقهی،روایی شیعه و اهل تسنن بیان شده،که فقها و حقوق دانان شیعه و سنی در اجرای این اصل اتفاق نظر دارند و تنها تفاوت آراء فقها در نحوه ی تحمیل و کیفیت مجازات است. برخی فقهای امامیه معتقدند که توبه با شرایط خود درجرایم حدی موجب سقوط مجازات می شود و مجازات موضوعیت ندارد؛ولی علمای عامه در این حکم اختلاف نظر دارند؛گروهی موافق اند که توبه موجب سقوط مجازات است و گروهی مخالف اند،گروهی نیز قائل به تفضیل هستند.رعایت تناسب مجازات گویای نوعی قاطعیت است نه خشونت؛ و مجازاتهای اسلامی هنوز می تواند بعنوان یک نظام پایدار کارایی داشته باشد. واژگان کلیدی: جرم، مجازات، تناسب جرم و مجازات، فردی کردن مجازات

با گذشت زمان و با توجّه به این که، بشریت روز به روز قدم در راه پیشرفت و ترقّی برداشته و همواره با مسائل و نیازهای جدید روبرو بوده، موضوعات را می توان، 3 گونه یافت : 1.موضوعاتی که با وجود تغییرات زمانی و مکانی ثابت بوده و تغییر ننموده اند و در نتیجه حکم آنان نیز ثابت و تغییر نمی کند، در واقع حکم اینگونه موضوعات توسط شارع و با توجّه به عنوان های اولیّه شان، یعنی مصالح و مفاسد نفس الامری که در این امور وجود دارد، جعل شده است. 2.موضوعاتی که تحت تأثیر مقتضیات زمان و مکان قرار گرفته و دگرگون شده اند و در نتیجه حکم آنها نیز بایستی دگرگون شود. از جمله این دگرگونی ها می توان به تحوّل در ماهیت موضوع، دگرگونی در قیود یا بعضی صفات موضوع، در مصادیق موضوع، توسعه و تضییق موضوع و ... اشاره نمود. 3.موضوعاتی که بر اثر مرور زمان و با پیدایش احتیاجات جدید به وجود آمده اند، که از آن ها تعبیر به موضوعات و مسائل مستحدثه می شود. با توجّه به این نکته که هیچ موضوعی بدون حکم نیست، وظیفه ی مجتهد و فقیه این است که ضمن شناخت این موضوعات، احکام آنها را استخراج نماید. چنانچه می دانیم، منبع اصلی همه ی احکام و حقوق اسلامی، اراده ی تشریعی ذات باری تعالی است و به این علّت که کشف چنین اراده ای از نظر اصولیین شیعه از راه کتاب، سنّت، اجماع و عقل صورت می پذیرد، اصطلاحاً به آنها منابع احکام فقه و حقوق اسلامی اطلاق می گردد. حکومت اسلامی، قوانین مورد نیاز خود را از همین مآخذ نقلی و عقلی استنباط می کند و بایستی از همه ی مآخذ فقهی خود، علی الخصوص از ادلّه ی عقلی ، به قوانین نوین و پیشرفته راه پیدا کند ، در صورتی که ادلّه ی عقلی جایگاه واقعی خود را بیابند، در تحصیل قوانین، راه بن بستی وجود ندارد. بنابراین، برای دستیابی به اجتهاد و فقه پویا علاوه بر منابع فقهی دست اوّل، یعنی کتاب و سنّت، بایستی به مآخذ فقهی دسته ی دوم، یعنی ادلّه ی عقلی و عرف عقلاء، توجّه شایان نمود، زیرا در مواردی دیده می شود که حکمی از کتاب و سنّت و اطلاقات و عمومات آن ها به دست نمی آید ، در این صورت نوبت دلیل عقلی و عرف عقلایی است که پاسخگو باشند و هر گاه از دلیل عقلی ناامید شدیم ،آنگاه نوبت به اصول عملیّه می رسد. در واقع با مراجعه به تمام ادلّه ، دین می تواند پاسخگوی تمامی نیازهای مردم بوده و بی شک، دینی که چنین باشد، ایمان مردم بدان استوارتر و بدان دلبسته تر خواهد شد.

مجازات در ملاءعام که به معنای حاضر نمودن مجرم در اماکن عمومی و در انظار اقشار مختلف اجتماع می¬باشد، روزگاری در میان اکثر ملت¬های جهان رایج بود اما با توجه به دگرگونی های فراوانی که در جوامع مختلف روی داده است، امروزه فقط در معدودی از کشورها و از جمله ایران، شاهد اجرای علنی مجازات¬ها هستیم. باید گفت که این مسئله، پس از انقلاب به یک چالش جدی در سطح کشور و در مجامع بین¬المللی و حقوق بشری مبدل شده است، به گونه¬ای که در خصوص آثار و پیامدهای آن، دو گروه موافق و ناقد با موضوع قرار دارد که در راستای موافقت و مخالفت خود، هر کدام دلایلی را مطرح می¬نمایند. موافقان به آیه¬ی دوم سوره نور که در خصوص حضور گروهی از مومنین به هنگام اجرای حد زناست، اشاره داشته و بدان استناد می کنند؛ ولی همانطور که در بررسی ها مشاهده شد این آیه بر اجرای مجازات در ملاءعام به شیوه¬ی کنونی، دلالت نداشته و خلاف این موضوع را ثابت می¬کند . البته در مورد اجرای حد زنا نیز مسئله بدان گونه است که مجازات باید تنها در حضور تعداد بسیار اندکی از مومنین اجرا شود و بر حضور تمامی اقشار دلالتی ندارد. هم چنین روایاتی نیز که برای اثبات اجرای علنی مجازات¬ها بدان¬ها استناد می¬شود اکثرا دچار اشکالات جدی از حیث سند، محتوا و غیره هستند. از سوی دیگر، با بررسی اسناد حقوق بشری مربوطه مشخص شد اجرای این گونه مجازات¬ها مغایر با اسناد مذکور و همچنین تعهدات پذیرفته¬ شده از سوی ایران می¬باشد. در این پژوهش سعی شد تا مجازاتهای علنی از منظری فقهی - حقوقی و همچنین حقوق بشری مورد بررسی قرار گیرد و جهت نیل به این مقصود از روش کتابخانه ای برای جمع آوری مطلب استفاده گردید.

بررسی پیرامون قواعد ضمان قهری و قراردادی این نتیجه را بدست میدهد که زیان دیده از منظری مفعول فعل زیانبار قرار می گیرد لکن از منظری دیگر، با لحاظ نیتی که ممکن است در ضمیر خود جهت تورم یافتن مسئولیت فاعل زیان و یا اخذ خسارت افزونتر از میزان آسیب وارده به وی در سر پرورانده باشد ،بخواهد الزامی را که قاعده مقابله با خسارت جهت خنثی نمودن مقاصد مزبور در زیاندیده افعال زیانبارترسیم نموده است را،نادیده انگاشته و از موقعیت به وجود آمده برای خویشتن سوء استفاده نماید.قاعده مزبور همانطور که از مقدمات فوق پیداست مترصد این معناست که آسیب دیده در حدود متعارف و با تمسک به رفتاری متعارف ملزم خواهد بود تا خود را در برابر زیان محتمل حفظ نموده و یا در صورت مفعول قرار گرفتن ، در جهت رفع یا کاستن از میزان زیان واقع شده بر خود بکاهد، چرا که در غیر اینصورت بر حسب مورد از دریافت تمام یا بخشی از میزان خسارات وارده بر نفس خویش، محروم خواهد شد .

فقه اسلامی مالکیت بر آب ها را محترم می شمارد؛ در فقه آب هایی که تحت مالکیت خصوصی نباشند، جزء مباحات محسوب می شوند، همه ی مردم در آن مشترک اند و می توان به قدر حاجت از آن ها برداشت نمود. همچنین هرکس به قصد حیازت از آن منابع نهری جدا کند، مالک نهر و آب جاری در آن هم می شود. قانون مدنی نیز به پیروی از فقه، آب های عمومی را جز مباحات دانسته و احکامی در نحوه ی حیازت آن بیان داشته است اما با وضع قانون آب و نحوه ی ملی شدن آن؛ آب ها ثروت ملی اعلام شده و مالکیت آب ها منحصر به آب های خصوصی است.، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منابع عمومی آب را جز انفال برشمرد و با تصویب قانون توزیع عادلانه آب مدیریت منابع آب بر عهده دولت و وزارت نیرو و سازمان های تابع آن قرار گرفت. لذا نظام های بهره برداری قبلی منسوخ شده و هرگونه بهره برداری از منابع آب مستلزم أخذ مجوز از سازمان های مربوطه است.

شهادت شهود در تمامی نظام های حقوقی به عنوان یکی از مهم ترین ادله اثبات جرم مطرح می باشد. شاهد که بار تحمل و ادای شهادت را به عهده دارد، به ویژه در جرائم بزرگ و یا سازمان یافته همواره از ناحیه بزهکاران و یا همدستان آن ها در معرض تهدید،آزار و اذیت جسمی و روانی است. تهدیدات مکرر در ایجاد خطرات جسمی و روحی که به طور مستقیم شاهد را مورد هدف قرار می دهد، غالباًموجب عدم رغبت شهود به همکاری با دستگاه قضایی و در نتیجه عدم کشف جرائمی است که جامعه بشری به منظور حفظ حقوق و آزادی های فردی و نظم عمومی نیاز مبرم به کشف و اثبات آن ها دارد. بنابراین، لازم است با اتخاذ شیوه های حمایتی مختلف در جریان دادرسی و حتی بعد از آن از شهود حمایت نمود.

چکیده ندارد.

چکیده ندارد.

چکیده ندارد.

چکیده ندارد.

چکیده ندارد.

چکیده ندارد.

چکیده ندارد.

دراین رساله به بررسی برابری جنسیت و دین که دو شرط از شرایط قصاص نفس می باشند پرداخته شده است . منظور از برابری دین این است که قاتل و مقتول باید در شرط دین با هم برابر باشند تا قصاص صورت گیرد براساس این شرط مسلمان به واسطه کشتن کافر ، کشته نمی شود. اما اگر مقتول کافر ذمی یا معاهد باشد ، قاتل او تعزیر می شود و دیه ذمی را غرامت می دهد. که در این مورد اختلاف است . برخی گفته اند : اگر مسلمان به کشتن اهل ذمه عادت کرده باشد ، پس از رد کردن مقدار زائد دیه او، قصاص می شود. خود کفار نیز در میانشان قصاص حکمفرماست و مرد ذمی به واسطه کشتن مرد یا زن ذمی کشته می شود. فقهای امامیه اجماعا معتقدند که مسلمان در برابر کافر به قصاص نمی رسد ، خواه کافر ذمی باشد یا غیر ذمی . توجیه عقلی و منطقی قابل قبولی نیز برای تفاوت گذاشتن بین زن و مرد در امر قصاص وجود ندارد . روایاتی هم از طریق عامه و شیعه از پیامبر اکرم (ص) و حضرت علی (ع) و سیره عملی آنها نقل شده که هر یک از زن و مرد که مرتکب قتل عمد دیگری بشوند ، قصاص می گردند ، اکثر فقهای اهل سنت نیز همین نظر را دارند. که درفصل سوم در دو گفتار به طور مفصل بحث شده است و نظرات فقهای شیعه و سنی در مورد شرط جنسیت و دین آورده شده است .همچنین نظرات و گفتگوهایی که بین آیت الله صانعی و پژوهشنامه متین واقع شده در فصل پنجم نقل شده است و نظر ایشان در تایید گفته ها بیان شده است .

این رساله به پنج فصل تقسیم می شود: 1-بررسی تاریخی میراث زن به عنوان زوجه.2-شروط تحقق میراث زوجه. 3-سهم الارث.4-اموال موضوع ارث زوجه.5-بررسی مسائل مختلف مربوط به میراث زوجه.