با دقت در موارد پراکنده قانون مدنی می توان به این نتیجه رسید که امین در عقود امانی سه تعهد عمده دارد که عبارتند از: حفظ مال مالک، رعایت حدود اذن و رد مال امانی . مهمترین تکلیفی که در اثر عقود امانی ، امین به عهده می گیرد، حفاظت از مال مالک می باشد . امین باید مانند یک مالک دلسوز از مال امانی نگهداری بنماید. همچنین از آن جا که امین نائب و نماینده ی اذن دهنده (مالک) می باشد، باید در تصرفات خود حدود اذن را رعایت کند. امین نمی تواند بدون اذن یا در خارج از حدود اذن در مال امانت گذار تصرف کند. امین هیچ حقی در مالی که نزد اوست پیدا نمی کند و باید آن را به مالک باز گرداند. عدم انجام این تعهدات توسط امین آثاری به همراه خواهد داشت که عبارتند از : ضمان، عدم نفوذ اعمال حقوقی، زوال صفت امانت در صورتی که امین با تعدی و تفریط خود منجر به تلف یا نقص مال امانی شود باید خسارت مالک را جبران کند. همچنین ، در صورتی که امین از حدود اذن تجاوز نماید اقدام او فضولی محسوب می شود و در صورتی دارای نفوذ و آثار حقوقی است که مالک آن را تنفیذ نماید. اقدامات خارج از حیطه ی اذن، باعث می شود که امین وصف امانت داری خود را از دست بدهد و در حکم غاصب قرار گیرد. در این صورت مسئول هر تلف و نقصی خواهد بود که در مال مالک ایجاد می شود، هر چند در اثر فعل او نباشد.

چکیده در عصر حاضر زندگی شتاب بی سابقه ای پیدا کرده است و این امر بر عرصه روابط حقوقی نیز تاثیر گذارده است . از این روست که مساله زمان اجرای تعهدات قراردادی بحث های متنوعی را در کتب حقوقی به خود اختصاص داده است . تعیین زمان در عقود به روش های مختلف می تواند صورت گیرد که هر کدام از این روش ها آثاری را در پی دارد و در مواردی ممکن است به بطلان عقد بینجامد . در اغلب اوقات ظرف زمان ایفای تعهدات توسط طرفین قرارداد معین می گردد . گاه نیز ظرف زمان اجرای تعهدات در قرارداد ذکر نمی شود ولی این امر مشکلی را ایجاد نمی کند زیرا راه های شرعی و قانونی برای تعیین این ظرف زمانی وجود دارد . در مورد زمان شروع تعهدات نیز این امر صادق است . نحوه لحاظ زمان در یک قرارداد به چند صورت قابل تصور است . گاه زمان قید تعهد است یعنی زمان جزئی از متعلق عقد می باشد . در این موارد تخلف از زمان برابر با عدم انجام متعلق عقد می باشد . در مواردی زمان شرط تعهد است ؛ در این صورت عدم انجام تعهدات در زمان مقرر مطلوب دیگری غیر از متعلق عقد بوده است که محقق نشده است . در این موارد متعهدله حق فسخ معامله را دارد . نوع دیگر لحاظ زمان داعی قرار گرفتن آن است که متضمن اثر حقوقی به نفع متعهدله نیست . کلید واژه ها: شرط زمان ، تعهد ، ایفا ، انقضای ظرف زمان.

چکیده تسلیم در حقوق ایران به دو معنای عام و خاص به کار می رود. معنای مضیق تسلیم، تحویل و به تصرف دادن عین به دیگری است ولی تسلیم در معنای گسترده ی خود شامل تسلیم عین، تسلیم منفعت و تسلیم عمل می گردد. این معنای گسترده از تسلیم تقریباً مرادف با معنای اجرای عقد یا اجرای تعهدات ناشی از عقد است. قانون مدنی ایران احکام تسلیم یا اجرای عقد را به صورت پراکنده مطرح نموده است. بخش مهمی از این احکام تحت عنوان "وفای به عهد" مطرح گردیده و بخش دیگری از آن به مناسبت بحث از تسلیم و به تبع فقه امامیه، در مواد مربوط به بیع مطرح گردیده است. قانون مدنی مباحث مربوط به تسلیم منفعت و تسلیم عمل را یا مورد توجه قرار نداده و یا به اختصار کامل واگذاشته است. در این پژوهش تلاش شده تا با کمک قواعد عام تسلیم که عمدتاً در ذیل بحث بیع مطرح شده و با استمداد از منابع فقهی، به بیان احکام و آثار تسلیم منفعت و عمل و احیاناً به تکمیل مباحث مربوط به تسلیم عین بپردازیم. از نکات مهم در باب تسلیم منفعت این است که قانون مدنی در باب تسلیم منفعت از دو معیار متفاوت استفاده نموده ولی ملاک اصلی را تسلیم واقعی منافع که امری تدریجی است قرار داده است. در مورد عمل نیز، تسلیم با انجام عمل محقق می گردد و تسلیم محلّ عمل نقشی در تحقق مفهوم تسلیم و آثار مترتب بر آن ندارد.

یکی از قواعدی که امروزه در اکثر نظام های حقوقی دنیا به عنوان مبانی عدالت مورد پذیرش قرار گرفته قاعده ممنوعیت دارا شدن غیرعادلانه است. برمبنای این قاعده عدالت و انصاف اقتضاءمی کند که هیچکس به زیان دیگری دارا نشود، همچنین ماهیت این قاعده یک مبنای اخلاقی، اجتماعی، اقتصادی، و عقلایی است، که مهم ترین آنها مبنای اخلاقی قاعده می باشد. از آنجا که برقراری عدالت اجتماعی یکی از ارکان دین مبین اسلام است، در حقوق اسلام نیز با قاعده «منع اکل مال به باطل» مستند به آیه شریفه 29 از سوره نساء، و برخی روایات از امامان معصوم (ع) اصل مزبور مورد توجّه واقع شده است. در حقوق فرانسه، نص عامی در این باره دیده نمی شود، ولی رویه قضایی این کشور این قاعده را به عنوان یک اصل کلّی حقوقی پذیرفته و در مواردی که سبب خاصی، اعم از قراردادی یا قانونی، برای دعوا وجود نداشته باشد آن را اعمال کرده است و در واقع دکترین فرانسه دارا شدن غیر عادلانه را در دسته «شبه قراردادها » جای داده است. به نظر می رسد؛در حقوق ایران دارا شدن غیر عادلانه به عنوان یک منبع مستقل تعهد شنا خته نشده است، وحتّی می توان گفت به عنوان یک اصل مستقل حقوقی نیز بشمار نمی آید، شاید این بدان جهت است که نهادهای دیگری، مانند قاعده ضمان ید، اداره فضولی مال غیر، ایفای ناروا، استیفای از عمل یا مال غیر، و غیره، که می توان هریک از آنهارا به عنوان مصادیق و راهکارهایی برای جلوگیری از داراشدن غیر عادلانه افراد بدانیم، تاحدّ بسیار زیادی قلمروقاعده داراشدن غیر عادلانه را پوشش داده و ضرورتی که در حقوق فرانسه برای تمهید چنین قاعده ای وجود داشته، درحقوق ایران احساس نشودویا از اهمّیت بسیار کمتری برخوردار باشد. باید توجه داشت هرچند در نظام کنونی حقوق ایران داراشدن غیر عادلانه به عنوان یک منبع مستقل تعهد پذیرفته نشده است، امّااسباب ضمان قهری نیز به تنهایی قادر نیستند همه مصادیق جدید و متنوّع داراشدن غیر عادلانه را در بر گیرند، از این رو می توان با توجّه به سایرمبانی حقوق داخلی و به ویژه با استناد به قاعده «حرمت اکل مال به باطل» در فقه اسلامی، در پی تمهیدمبنایی به منظور جلوگیری از کسب ثروتهای غیر عادلانه افرادباشیم و شرایط و آثار قاعده را بر این مبنا تبیین کنیم، و حوزه فقاهت را نیز تحرّکی نوین بخشیم.

چکیده: قرارداد نهاد مرسوم ایجاد ارتباط بین افراد و ابزار اصلی توزیع ثروت در یک جامعه است. این هدف در صورتی امکان پذیر است که این نهاد حقوقی عاری از ابهام و نقص باشد. گرچه این غایت مطلوب است اما تحقق آن مطلق نیست، بلکه در اثر عوامل گوناگون یک قرارداد در صحنه اجرا دچار ابهام می گردد که در این صورت باید به ابزار خاص آن تمسّک جست. دو نهاد تفسیر و تکمیل قرارداد در همین راستا ایجاد گردیده اند. تفسیر در جهت رفع ابهام واجمال از قرارداد مبهم است و تکمیل قرارداد برای قرارداد واضح وآشکاری به کار گرفته می شود که گرچه فاقد ابهام است اما بخشی از آن به سکوت برگزار شده است. در این رساله سعی شده است این دو ابزار اساسی رفع ابهام از قراردادها به تفصیل مورد بررسی قرار گیرد. در فصل اول از طرح تحقیق بحث شده است، فصل دوم به مفاهیم وکلیات حوزه رفع ابهام از قراردادها اختصاص یافته است، نهاد تفسیر قرارداد، مکاتب تفسیری، تأثیر اصول لفظی وعملی در تفسیر و اصول حاکم بر تفسیر قراردادها با مطالعه تطبیقی در برخی نظامهای حقوقی دیگر موضوع فصل سوم این رساله است و در فصل چهارم تکمیل قرارداد در حقوق ایران و عناصر آن یعنی قوانین تکمیلی وعرف مورد مطالعه قرار گرفته است.

مطالبه بر گرفته شده از واژه (la mise en demeur) از ماده 1146 قانون مدنی فرانسه است که با اندکی تغییر در حقوق سایر کشور ها راه یافته است. ماده 226 قانون مدنی ایران اقتباسی از این ماده است. از نظر لغوی مطالبه به این معناست که متعهد له با در خواست انجام تعهد از متعهد وی را در حالت تاخیر و استنکاف قرار می دهد. قاعده مطالبه به در ضمانت اجرای عقود یعنی الزام به انجام عین تعهد در حقوق ایران و فرانسه، در تحقق مسئولیت مدنی قراردادی ضروری بوده است طبق ماده 226 قانون مدنی نیز اختیار موقع انجام تعهد با متعهد له است و خسارت تاخیر از زمانی آغاز می شود که متعهد له انجام تعهد را مطالبه کرده باشد. اما در مسئولیت مدنی قهری مطالبه ضرورتی نداشته و درخواست جبران خسارت منوط به تشریفات مطالبه نمی باشد. گر چه از مطالبه به عنوان یک نهاد حقوقی یاد می شود اما این نهاد از اعمال حقوقی (عقد و ایقاع) به شمار نمی آید بلکه یک عمل مادی محسوب می شود که باید طبق تشریفات خاص و به صورت یک اخطار رسمی اعلام شود و نوشته و بیان کتبی صرف، کافی نمی باشد. گر چه در حقوق فرانسه عمل مزبور عملی است ارادی که از جانب متعهد له صادر می شود و صدور آن از جانب متعهد له یا متعهد به شکل فضولی نیز جایز است. البته می توان به مواردی نیز اشاره نمود که نیازی به مطالبه در آن احساس نمی شود: - حذف مطالبه به حکم قانون (ماده 616 ق.م. ایران) - حذف مطالبه به سبب طبع تعهد (ماده 1146و 1145 ق.م.ف. و 227 و229 ق.م. ایران) - حذف مطالبه به سبب توافق ( ماده 1139 ق.م.ف) مطالبه مانند هر نهاد حقوقی دیگر دارای آثاری است. مطالبه در حقوق فرانسه نیز دارای آثاری است اما برخی از این آثار ناشی از تاثیر مطالبه در حقوق ایران است. - تحقق مسئولیت قراردادی و اجرت المثل - تعیین زمان انجام تعهد - انتقال خطر - مرور زمان و تعیین مبدا خسارت - تبدیل ضمان معاوضی به ضمان قهری - خنثی شدن فورس ماژور

یکی از اساسی ترین موضوعات مورد بررسی در روابط اجتماعی تعهدات ومنابع ایجاد آنهاست که بخش مهمی ازحقوق مدنی را تشکیل می دهد.زیرا که با وجود عدم تعهد برای افراد، اشخاص نسبت به یکدیگر مسئولیتی ندارند.تعهدات از اسباب وعللی ناشی می شوند که درحقوق موضوعه به منابع تعهدات شناخته میشوند.درحقوق ایران تعهد به دو معنا است وآنچه که دراینجا موردبحث است ،تعهد درمعنای مسببی آن که مترادف ضمان است می باشد.زیرا که تعهدسببی، سازنده وعنصرنفسانی عقود است،عنوانی که به نظر می رسد درحقوق فرانسه ناشناخته است. درفقه ،منابع تعهدات را به سه دسته اصلی تقسیم نموده اند، ضمان ناشی از عقد،ضمان قهری و ضمان ناشی ازقانون وشرع.ودرحقوق فرانسه منابع تعهدات به پنج دسته تقسیم شده است:عقد،شبه عقد،جرم،شبه جرم وقانون. درقانون مدنی ایران منابع تعهدات تلفیقی از اسباب ضمان فقهی ومنابع تعهدات فرانسه است ، ودر برابرعنوانهای جرم وشبه جرم،عنوان ضمان قهری ودر برابرشبه عقد عنوان کلیات را آورده است. اما با توجه به سایر قوانین، مانند قانون مجازات اسلامی،وماهیت مواد موجود در قانون مدنی وهدف وضع آنها ،می توان منبع مشترکی بین دو سیستم وضع نمود.اما جهت تطبیق منابع هردوسیستم باید درتعاریف برخی از عناوین، با توجه به منشا آنها، تجدید نظر نمود، وبا این عمل می توان تاحدودی از اشکالاتی که در تحلیل آنها گفته میشود کاست. لذا در این تحقیق بعد از بررسی معناومفهوم تعهد، با لحاظ تفاوت معانی آن، ضمن بیان وتفکیک مفاهیم آن، منابع تعهدات درحقوق ایران وفقه ودرحقوق فرانسه را به صورت مبسوط مورد نقد وبررسی قرار می دهیم.

قدرت بر اجرای تعهد ، به عنوان قاعده ای عمومی و مستقل ، دارای نقشی اساسی در صحت معاملات می باشد . اگرچه در ادبیات حقوقی کشورمان ، به صراحت از این شرط به عنوان یک قاعده ی عمومی تعهدات نامی به میان نیامده است لیکن با بررسی مقررات خاص مربوط به مباحث عقود معین ، نظیر بیع و اجاره و وکالت و نیز در نظر گرفتن قواعد کلی حقوقی، می توان شرط مزبور را از جمله شروط مشترک بین عقود به شمار آورد که موضوع واقعی آن مجموعه ای مرکب از قدرت واقعی و احتمال عرفی معقول می باشد. اعتقاد به خروج برخی از مصادیق اعمال حقوقی مانند عقود عینی و عقود مسامحه ای ،از شمول شرطیت قدرت بر تسلیم موضوع معامله نیز، نمی تواند خللی به بحث عمومیت قاعده ی مذکور وارد آورد ؛ چراکه این قاعده نیز مانند هر قاعده ی دیگری، ممکن است به لحاظ وجود وضعیت یا دلیلی خاص ، دارای استثنائاتی گردد. قدرت بر اجرای تعهد ، وصفی است که مربوط به موضوع تعهد بوده و از جمله اوصاف شخص متعهد وعاقد ، محسوب نمی گردد و دلائلی از قبیل : طرح موضوع ذیل مبحث شروط عوضین ،عدم تأثیر ناتوانی شخصی بر صحت عقد و پذیرش اصل جایگزینی قدرت متعهد له یا غیر متعهد به جای قدرت متعهد و غیره، اثبات کننده ی این مطلب می باشد. استناد به غرری بودن معامله در صورت فقدان توانایی انجام تعهد، مهم ترین مبنای شرط قدرت بر تسلیم موضوع معامله بوده که در همراهی با آن ، مواردی همچون روایات و احادیث وارده ، سفاهت ، سیره ی عقلاء،عدم مالیت ، عدم مملوکیت و غیره، مورد اشاره قرار می گیرند. ناتوانی مطلق اجرای تعهد در مرحله انعقاد قرارداد، منجر به بطلان قرارداد گردیده و زائل شدن این توانایی پس از وقوع عقد، چنانچه دائمی و مطلق باشد، به انفساخ معامله می انجامد؛ در اجرای این حکم نیز تفاوتی میان عهدی یا تملیکی بودن معامله و کلی یا عین معین بودن موضوع آن ، وجود ندارد. تعذر طاری موقت نیز موجب ایجاد حق فسخ برای متعهد له گردیده و غیر از مواردی که انجام تعهد در زمان مقرر به نحو وحدت مطلوب مد نظر طرفین است، خللی به صحت قرارداد وارد نمی آورد.

از دیرباز مسأله انتقال حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد مورد توجه نظامهای حقوقی بوده است . فرانسویان بر اساس پیشینه رومی حقوق خود انتقال حقوق و دیون ناشی از قرارداد را تنها در قالب تبدیل تعهد ممکن می دانستند زیرا بر اساس دیدگاه رومی تعهد رابطه ای شخصی بین متعهد و متعهد له است که با تغییر هر یک از متعهد و متعهد له امکان بقاء و انتقال به دیگری را ندارد. البته حقوق فرانسه در تحولات اخیر خود ، همانند اکثر نظامهای حقوقی دیگر ، جابجایی جنبه مثبت و منفی تعهد بدون توسل به راهکار تبدیل تعهد را پذیرفت است ( سنهوری ، 1970 : 562) .در حقوق ایران به تبع فقه امامیه هیچگاه در امکان انتقال مستقیم جنبه مثبت و منفی تعهد تردید نشده است. اما آنچه اخیراً در نظامهای حقوقی مطرح گردیده مسأله انتقال خود قرارداد و نه انتقال حقوق و دیون ناشی از آن است؛ اگرچه بدون شک با انتقال قرارداد حقوق و دیون ناشی از قرارداد نیز به تبع منتقل می گردد. مسأله انتقال قرارداد در نظامهای حقوقی مختلف سابقه چندانی ندارد و علت آن نیز این بوده که تصور می شده ، با وجود نهاد انتقال دین و انتقال تعهد یا نهاد تبدیل تعهد دیگر به نهادی بنام انتقال قرارداد حاجت نیست. تأمل در تفاوت نهاد انتقال قرارداد و نهادهای سنتی انتقال دین و تعهد نشان می دهد که در انتقال قرارداد خصوصیاتی وجود دارد که در سایر نهادهای مشابه وجود ندارد و همین ویژگی ها است که وجود نهاد انتقال قرارداد را ایجاب نموده است. در حقوق سنتی فرانسه قرارداد را امری مستقل از دیون و حقوق ناشی از آن نمی دانستند ( مقدم ، 1386: 233) . در دکترین جدید فرانسوی انتقال دین و تعهد را نمی توان مساوی با انتقال خود عقد دانست. زیرا این امر باعث تجزیه عقد می گردد و اجزاء عقد بطور مستقل به انتقال گیرنده منتقل می شود بدون آنکه خود عقد منتقل شود. برای مثال در چنین صورتی برای انتقال گیرنده حق فسخ یا اقاله یا تمدید قرارداد وجود نخواهد داشت زیرا این حقوق مربوط به یکی از طرفین عقد است و کسی که فقط حقوق و دیون ناشی از عقد به او منتقل شده طرف عقد محسوب نمی گردد ( همان ، 235) در حالی که در انتقال قرارداد هدف این است که موقعیت قراردادی یکی از طرفین همراه با تمامی حقوق و تعهدات ناشی از آن به ثالث منتقل گردد. بنابراین در انتقال قرارداد حق فسخ ، اقاله و تمدید عقد و حق حبس نیز به انتقال گیرنده منتقل می شود. در پذیرش نهاد انتقال قرارداد در حقوق ایران تردید وجود دارد. از یک سو اصل نسبی بودن قرارداد ، اصل آزادی گزینش طرف قرارداد و عدم تصریح قانون به امکان انتقال موقعیت قراردادی بعنوان یک قاعده عمومی ، موید نظریه عدم پذیرش انتقال قرارداد در حقوق ایران است. از سوی دیگر مصادیق نه چندان اندکی در حقوق ایران وجود دارد که شباهت بسیار با مفهوم انتقال قرارداد داشته و ممکن است مستندی برای به رسمیت شناختن این نهاد در حقوق ایران قرار گیرد.

امروزه بدنبال رشد فکری- اجتماعی جوامع ، افراد با درک بیشتر از مفهوم خانواده و معضلات و مشکلات ناشی از بی توجهی به اهمیت انتخاب همسر و چگونگی تشکیل نهاد خانواده ، دریافته اند که وجود شناخت نسبی اما کافی از طرف مقابل مسأله ای حائز اهمیت است و گرچه عوامل دیگری چون ، اوضاع اقتصادی در بالا رفتن میانگین سن ازدواج بی تأثیر نبوده اند ، اما نظاره آثار روحی مخرب ناشی از انتخاب نادرست و نقش شکست در این انتخاب در احساس شکست در زندگی و در نتیجه عدم کارآیی فردی – اجتماعی انسان ، به مراتب نقش موثرتری را در این امر ایفا می کند. صرف نظر از علت ، باید گفت که بی میلی نسبت به تشکیل خانواده و بالا رفتن سن ازدواج ، مسأله ایست که توجه و دقت قانونگذاران را می طلبد تا ظهور این پدیده به ظهور معضلی اجتماعی در جوامع تبدیل نشود. این رساله ضمن پرداختن به دو عنوان « رابطه اتحاد آزاد » و « قرارداد مدنی زندگی مشترک » در حقوق فرانسه و همین طور ازدواج موقت در حقوق ایران ، به بررسی علل عدم پذیرش عمومی نسبت به ازدواج موقت علیرغم نیاز شدید جامعه به بهره گیری از آن پرداخته و ضمن این تحلیل با بهره گیری از مکانیزم های فقهی موجود راهکارهایی را جهترفع خلأهای این نهاد مکمل ارائه می نماید.

یکی از اوصاف اساسی مالکیت «مطلق » بودن آن است به این معنا که مالک حق همه گونه تصرف را در ملک خود دارد . ماده 30 قانون مدنی به این وصف از مالکیت اشاره دارد :« هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.» وصف اطلاق مالکیت گاه به دلایل قانونی و گاه ارادی محدود می شود ومالک از بعضی از تصرفات در ملک خود محدود می شود. مراد از محدودیت های ارادی محدودیت هایی است که نهایتا به یک عمل حقوقی باز می گردد . محدودیت های ارادی به دو دسته مستقیم و غیر مستقیم تقسیم می شوند. به عبارت دیگر محدودیت ها می تواند نتیجه مستقیم یک عمل حقوقی باشد یا ناشی از آثار غیر مستقیم آن. محدودیت های ارادی مستقیم عبارت است از محدودیتی که نتیجه مستقیم یک عمل حقوقی باشد که تنها مثالی که برای آن وجود دارد بحث شروط است که بر اساس آن مالک حق ناشی از مالکیت خود را که حقی کامل است محدود می سازد و از بعضی تصرفات چشم پوشی می کند. محدود کردن مالکیت بر اساس شرط می تواند به دو شکل شرط فعل و شرط نتیجه باشد. محدودیت های ارادی غیر مستقیم محدودیتی است که نتیجه مستقیم یک عمل حقوقی نیست بلکه از آثار یک عمل حقوقی است.مالک از این طریق با پذیرش اعمال حقوقی مختلف خواسته یا نخواسته محدودیت هایی را در تصرفات خود در مالش می پذیرد. این رساله با بررسی انواع مختلف اعمال حقوقیی که ایجاد محدودیت برای مالک می کند ملاک واحدی در محدودیت های ناشی از اعمال حقوقی ارائه می دهد . با این بیان که مالک در استفاده از مالش براساس قاعده تسلیط هرگونه تصرف در مالش می تواند داشته باشد مگر این که براساس قانون یا اراده خودش محدود شود . اراده فرد در صورتی می تواند باعث محدودیت او شود که برای دیگری در عین مال ایجاد حق کند یا به عبارتی باعث تعلق حق غیر به عین مال گردد که این تعلق حق دیگری به عین مال مالک را از تصرفات منافی با حق دیگری منع می کند. در مورد دامنه ملاک «تعلق حق غیر به عین مال در اثر اراده مالک » که باعث محدودیت مالک به صورت منع او از تصرفات منافی می گردد با بررسی متون فقهی می توان به دو دیدگاه اشاره کرد : 1. ملاک موسع : در صورتی که در اثر اراده مالک ، حقی که به دیگری داده می شود به صورت مستقیم یا غیر مستقیم به عین مال تعلق گیرد مانع تصرف مالک از تصرفات منافی می گردد ؛ به عبارت دیگر حقی که در اثر اراده مالک به دیگری تعلق می گیرد گاه موضوع مستقیم آن عین است یا محل اجرای حق عین است مانند رهن که در صورت عدم پرداخت دین استیفای طلب مستقیما از عین مورد رهن صورت می گیرد وگاه موضوع مستقیم حق عین نیست بلکه موضوع دیگری است که در صورت اعمال حق عین نیز به تبع آن موضوع استرداد می گردد مانند خیار که اگر چه خیار در درجه اول به عقد تعلق می گیر د و سلطنت بر عقد اما در نهایت اعمال خیار باعث استرداد عین می شود . عده ای از فقها ملاک موسع را در مورد تصرفات منافی پذیرفته اند و به طور مثال در مبحث خیارات و در مبحث شرط تصرفات منافی را غیر نافذ دانسته اند. 2.ملاک مضیق: در صورتی که در اثر اراده مالک حقی که به دیگری داده می شود به صورت مستقیم به عین تعلق بگیر د مالک را از تصرفات منافی منع می کند ودر سایر موارد که اعمال حق ممکن است باعث استرداد عین شود تصرفات منافی منعی ندارد به طور مثال خیار در درجه اول سلطنت بر عقد که ممکن است اعمال آن باعث استرداد عین شود اما متعلق خیار در درجه اول سلطنت بر عقد است و حقی در عین ایجاد نمی شود بنابراین تصرفات منافی محسوب نمی شود و منعی ندارد. قانون مدنی در بحث خیارات و شروط از این دیدگاه پیروی کرده است که در محل خودش مورد بررسی قرار گرفته است.در مواردی که اعمال حقوقی به طور مستقیم باعث تعلق حق غیر به عین نمی گردد و تنها باعث ایجاد تعهد می گردد محدودیتی در تصرفات برای مالک به وجود نمی آید و تصرفات منافی تعهد از باب عدم انجام تعهد ، تنها حق مطالبه خسارت را ایجاد می کند که مثال بارز آن پیش قرارداد و قولنامه بود که مورد بررسی قرار گرفت.

پس از جمع آمدن ارکان مسئولیت، زیان دیده می تواند جبران خسارت خود را از دادگاه بخواهد. اولین گام در جبران خسارت ارزیابی میزان خسارت است. در این رساله آنچه مورد بحث و بررسی قرار گرفته است ارزیابی خسارت و تأثیر عوامل گوناگون از جمله زمان و اوضاع و احوال بر تعیین میزان خسارت است. در خصوص تعیین زمان ارزیابی میزان خسارت باید اشاره نمود که خسارات به دو دسته ثابت و متغیر قابل تقسیمند. بهترین زمان ارزیابی خسارات ثابت، زمانی است که سبب ضمان آور رخ می دهد زیرا ضرر واقعی و ذاتی وارده به مالک تنها در این زمان قابل تشخیص است. اما این امر بدان معنی نیست که میزان وجه نقدی که به زیان دیده باید پرداخته گردد از نظر عددی باید مساوی با قیمت کالا در روز وقوع فعل زیان بار باشد بلکه با توجه به اینکه ادای دین یک امر عرفی است تأثیرات کاهش یا افزایش ارزش پول در میزان جبران باید مورد ملاحظه قرار گیرد. بهترین زمان ارزیابی خسارات متغیر نیز از نظر تئوری، زمانی است که تغییرات ضرر تثبیت گردد اما از نظر عملی، بهترین زمان، زمان صدور حکم است. البته تغییرات پس از صدور حکم نیز هم در مورد خسارات مادی و هم در مورد خسارات جسمی، برای طرفین مسئولیت، حق طرح دعوای مستقل را به همراه دارد بدون اینکه دعوای مطرح شده با مانع اعتبار امر مختوم برخورد نماید زیرا دعوای جدید از حیث موضوع و سبب با دعوای سابق وحدت ندارد. در مورد تأثیر اوضاع و احوال بر میزان خسارت باید اشاره نمود که منظور از اوضاع و احوال، شرایط زیان دیده است. در واقع شرایط زیان دیده به عنوان طریقی برای کشف میزان واقعی خسارت وارد آمده مورد توجه قرار می گیرد. مثلاً یکی از عوامل موثر بر میزان خسارت مکان ارزیابی خسارت است. در خصوص مکان صالح برای ارزیابی خسارت، گزینه هایی همچون مکان وقوع سبب ضمان آور، مکان تلف، مکان مطالبه و ... قابل طرح است اما بهترین مکان برای ارزیابی خسارت که دادرس را به میزان ضرر وارد آمده به زیان دیده برساند مکان سکونت زیان دیده است. یکی دیگر از مصادیق اوضاع و احوال، وضعیت مالی عامل زیان است که در بند 2 ماده 4 قانون مسئولیت مدنی پیش بینی شده است. قانونگذار ایران به تبع قانونگذار سوییس به قاضی اختیار داده در صورتی که جبران کامل زیان به تنگدستی واردکننده زیان می انجامد و تقصیر او نیز تقصیر قابل اغماضی بوده، در میزان خسارت تخفیف قائل شود و عامل زیان را به خسارتی کمتر از زیان وارده محکوم کند. به نظر می رسد این اختیار که بر مبنای تأسیسی بودن رأی قاضی در دعوای مسئولیت مدنی استوار است، با توجه به تحولات صورت گرفته در حقوق ایران، در نظام حقوقی فعلی ایران جایگاهی ندارد. وانگهی با وجود نهادهای لازم الرعایه مستثنیات دین و اعسار، که در عین حفظ اصل طلب زیاندیده، شرایط مالی عامل زیان را نیز مورد توجه قرار می دهد، جایی برای استفاده از نهاد اختیاری تخفیف بر اساس وضعیت مالی واردکننده زیان، باقی نمی ماند. افزون بر بی اعتباری نهاد تخفیف، بر این نهاد انتقادات دیگری از جمله مخالفت با عدالت، نقض اهداف مسئولیت مدنی و مخالفت با قاعده لاضرر نیز وارد است. واژگان کلیدی: مسئولیت مدنی، ارزیابی خسارت، زمان ارزیابی، اوضاع و احوال، مکان ارزیابی، وضعیت مالی عامل زیان

مکتب اصالت فرد نظر بر این دارد که چون شخص آزاد آفریده شده است پس هیچ نیروی خارجی نمی تواند او را وادار به انجام کاری کند، مگر اینکه شخص به اراده خودش متعهد شود؛ نظر این گروه این است که هدف قواعد حقوقی و نظم عمومی تامین آزادی فرد و احترام به شخصیت و حقوق طبیعی او است. در این دیدگاه تعهد طبیعی نمی تواند قابل پذیرش باشد. در مقابل، رویکرد اجتماعی هدف قواعد حقوقی را تامین سعادت اجتماع و ایجاد نظم در زندگی مشترک افراد دانسته و بر همین اساس حقوق را محصول زندگی اجتماعی دانسته اند. به نظر ایشان، فرد هیچ حق مطلقی در برابر منافع عموم ندارد و آزادی فرد تا جایی محترم است که منافع عمومی آن را ایجاب کند؛ خلاصه اینکه این گروه اصالت را به جامعه می دهند و قائلند که می توان منافع فرد را فدای منافع جامعه کرد. (لنگرودی، 1387: 23؛ دموگ ، کربونیه ) لئون دوگی، استاد فرانسوی، نقش اراده را در ایجاد حق و تکلیف به طور کامل نفی و جامعه را منشاء تکالیف و تعهدات می داند. از نظر او اراده تنها شرط اجرای حقوق و تکالیف است و بدین ترتیب نقشی به عنوان مبنای تعهد ندارد. البته برخی چون دموگ، استاد فرانسوی، که متوجه افراط موافقین اصل آزادی اراده و تفریط مخالفین آن شده اند، راهی متوسط را پیش گرفته اند و گفته اند: اصل آزادی اراده یک اصل است ولی حدود دارد؛ نیروی الزامی نفوذ، محصول اراده فرد است، ولی این اراده نباید برخلاف مصالح اجتماعی باشد. زیرا اجتماع وجودی مستقل از وجود فرد ندارد. (دموگ، 1923/ 1 : 34) در کنار این اندیشه ها، بایستی به نظریه ای که بر اساس آن اراده ی دولت یا قانونگذار ایجاد کننده و مبنای تعهد است، نیز نظر داشت. تولیه، استاد فرانسوی می گوید «هر تعهدی از قانون ناشی می شود ... این قانون است که تعهد ایجاد می کند. قراردادها خودشان تعهدی ایجاد نمی کنند و تنها بر اساس قانون است که چنین ارزشی را برای قرارداد به رسمیت می شناسیم. ماده 1134 ق.م هم جز این معنایی ندارد. حاکمیت قانون را هم قانون گذار اعطا می کند» (تولیه ) در این دیدگاه و همینطور در رویکرد جامعه شناختی نظریه تعهد طبیعی توجیه پیدا می کند. رپپر حقوقدان برجسته فرانسوی نیز عدالت و اصول اخلاقی را ریشه اصلی تمام تعهدات می داند و بر همین اساس معتقد است دولت نمی تواند بدون توجه به مدنیت و اخلاق ویژه هر قوم وضع قانون نماید. (ریپر، 1947: 23 و 24) به هر تقدیر پذیرش هر یک از این دیدگاه ها آثار مهمی را در بردارد مثلا بر اساس مکتب فردگرا قاضی هیچ گاه قدرت تعدیل قرارداد را ندارد و یا همان اراده بر قانون تقدم دارد و بر مبنای دیدگاه اصالت جامعه دادگاه به سادگی می تواند قرارداد را به دلیل مخالفت با نظم عمومی بی اعتبار نموده یا تعدیل نماید. در فقه امامیه هر چند بحثی تحت عنوان مبنای تعهد وجود ندارد اما مباحثی که در فقه تحت عنوان اصاله اللزوم مطرح گردیده تا حد زیادی با این موضوع مرتبط است منتهی تفاوت هایی نیز بین آنها وجود دارد. از جمله اینکه فقها به جای اینکه به طور مستقیم از مبنای الزام آور بودن تعهد سخن گویند، از مبنای لزوم پایبندی به منشاء و منبع تعهد یعنی عقد سخن گفته اند. به دیگر سخن فقها به جای این پرسش که مبنای الزام آور بودن تعهد چیست در مقام پاسخ به این پرسش اند چرا عقد الزام آور است؟ تفاوت دیگری که بین این مساله در حقوق فرانسه و فقه وجود دارد این است که در حقوق فرانسه در بحث از مبنای تعهد به مطلق تعهد و صرف نظر از منبع آن نظر دارند و لذا سوال آنان هم تعهدات قراردادی و هم تعهدات غیر قراردادی را در بر می گیرد و بر همین اساس در دیدگاه فردگرا، حتی تعهدات غیر قراردادی را نیز به طور غیر مستقیم به اراده افراد ارجاع می دهند. (کاتوزیان، 1389: 38 ) که نمونه ی بارز آن در موضوع شبه عقد به چشم می خورد. اما در فقه بحث از مبنای تعهد به حسب مبنای آن کاملا متفاوت است و در بحث تعهد ناشی از عقد، سخن از اصل لزوم است و در تعهدات غیر قراردادی و ضمانات قهری، مبنای الزام در اراده قانونگذارجستجو می شود. از دیگر تفاوت ها این است که در فقه سخن از لزوم عقد لزوماًَ به لزوم انجام تعهد نمی انجامد زیرا چه بسا عقد منشاء تعهد نبوده و یا تعهد ناشی از آن اجرا شده باشد ولی باز مساله لزوم عقد باقی است.

سخن از تمایز یا عدم تمایز مسئولیت قراردادی و مسئولیت خارج از قرارداد به عنوان دو شعبه از مسئولیت مدنی مدت هاست که محمل بحث حقوقدانان بوده است.این امر علاوه بر آنکه می تواند یک اختلاف نظر علمی باشد،در عمل نیز منشأ آثار فراوان می گردد.از جمله آثار مترتب بر آن در رژیم و قلمرو حاکم بر مسئولیت مدنی نمایان است.قائلین به نظریه یگانگی یا عدم تمایز دو مسئولیت بر این باورند که اختلاف هر اندازه اهمیت داشته باشد ریشه در ماهیت دوگانه ندارد؛بر عکس قائلین نظریه تمایز اختلاف عظیمی بین دو مسئولیت متصورند که بر اساس آن اساس و ماهیت دو مسئولیت با هم تفاوت دارد.ما در این رساله تمایز بین دو مسئولیت را برگزیده ایم.به نظر ما تفاوت های دو مسئولیت به قدری اساسی است که ما را از یکی دانستن دو مسئولیت برحذر می دارد؛در نتیجه رژیم و قلمرو حاکم بر مسئولیت قراردادی و مسئولیت خارج از قرارداد نیز متفاوت خواهد بود.